3) возможность обжалования указанных конституционных прав в порядке, установленном ст. 5 ФЗ об ОРД, в вышестоящий орган, прокурору или в суд (контроль и надзор за ОРД).

Наиболее важными представляются гарантии, предусмотренные п. 2, 3, которые и станут предметом рассмотрения во второй главе дипломной работы, где будет раскрыта их сущность.

ГЛАВА 2. ГАРАНТИИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1. Обеспечение субъектами ОРД соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Итак, одной из основных гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина при производстве ОРД является обеспечение субъектами ОРД соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, то есть обязанность субъектов ОРД соблюдать эти самые права и свободы. Отличие данного понятия от понятия «обеспечение прав и свобод» состоит в том, что последнее, как уже говорилось, шире, и включает в себя помимо первого понятия также понятие контроля и надзора за ОРД, и пере­чень конституционных прав, обеспечить соблюдение которых не­обходимо при проведении ОРМ.

Статья 2 Конституции РФ провозглашает, что высшей ценностью являются человек, его права и свободы. Обязанность государства - их признание, соблюдение и защита. В ст. 17 - 64 Конституции названы правовые основы статуса личности, которые не могут быть изменены иначе как в порядке, определенном Конституцией (ст. 64). Органы, осуществляющие ОРД, выступая от имени государства, которое в соответствии со ст. 45 Конституции гарантирует защиту прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации, обязаны согласно ФЗ об ОРД предпринимать все необходимые меры по защите конституционных прав граждан, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства. Это означает, что согласно закону в целях защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина оперативно-розыскные мероприятия должны осуществляться своевременно и в достаточном объеме. Гарантией выполнения этого предписания являются ведомственный и судебный контроль, а также прокурорский надзор за органами, осуществляющими ОРД.⁷

В то же время защита конституционных прав и свобод предполагает взаимную ответственность государства и граждан. Поэтому в соответствии с Конституцией РФ (ст. 23, 25, 55) в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства федеральным законом могут быть ограничены права и свободы человека.

Что является гарантией соблюдения органами, осуществляющими ОРД, прав и свобод человека? Ответ лежит на поверхности – строгое соблюдение требований ФЗ об ОРД относительно оснований и условий осуществления ОРД, соблюдение принципа законности.

Конкретизация оснований проведения ОРД предусмотрена ст. 7 ФЗ об ОРД, условий ограничения конституционных прав граждан – ст. 8 ФЗ об ОРД.

Основания и условия ограничения прав граждан при производстве ОРД являются важнейшими (но не единственными) гарантиями соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

Понятие «основание» подразумевает причину, достаточный по­вод, оправдывающий что-либо. Применительно к ОРМ сам по себе повод является и достаточным основанием для их проведения.

В ФЗ об ОРД (ст. 7) понятие «основание» включает в себя как поводы к проведению ОРМ, под которыми следует понимать обсто­ятельства, побуждающие к началу соответствующих действий, так и собственно основания проведения ОРМ, в качестве которых рас­сматриваются фактические данные, сведения о фактах (информа­ция), которые требуют проверки для подтверждения или опровер­жения и реализации в виде проведения ОРМ или следственных дей­ствий либо тех и других в совокупности.

Основаниями для проведения ОРМ являются фактические дан­ные, достаточные для предположения о совершении деяния, под­падающего под признаки того или иного состава преступления, либо о событиях или действиях, которые могут представлять угро­зу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

По своей природе (происхождению) данные, являющиеся осно­ванием для проведения ОРМ, могут быть получены в рамках уго­ловного судопроизводства, в процессе осуществления ОРД, а так­же непроцессуальным и не оперативно-розыскным путем.

Законодатель не ставит жестких ограничений или критериев по­явления таких данных. Основания для проведения ОРМ тесно свя­заны с целями и задачами ОРД. Рассматривая основания в соотно­шении с целями и задачами, можно сделать вывод, что для прове­дения ОРМ достаточно лишь предположения относительно подготовки или совершения преступления по наличию отдельных при­знаков, указывающих на такие деяния либо на лиц, их подготавлива­ющих, совершающих или совершивших, причем такое предположение может носить характер версии, основанной на фактах. В случае оконченного общественно опасного деяния, когда уже очевидны данные, указывающие на признаки преступления, речь идет о реа­лизации задачи раскрытия преступления, обнаружения лица (лиц), его совершившего, а если такое лицо установлено и скрылось, то о его розыске и т.д.

Сказанное вытекает из таких задач ОРД, как: выявление, предуп­реждение, пресечение преступлений; выявление и установление лиц, их подготавливающих; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ (см. ст. 2 ФЗ об ОРД). Для ре­шения этих задач необходимо и достаточно обоснованного предпо­ложения о причастности лиц к совершению преступления, о призна­ках преступления, о событиях, гипотетически носящих характер уг­розы. В случае если лицо скрылось от следствия и суда, то сам этот факт уже является основанием для реализации одной из задач ОРД, а соответственно, и проведения по этому факту ОРМ.⁸

Основания, указанные в ст. 7 ФЗ об ОРД, относятся не к ОРД в целом, а к проводимым ОРМ как в их совокупности, так и приме­нительно к отдельным ОРМ. При этом результаты проведения од­ного ОРМ могут являться основаниями для проведения другого. В про­цессе проведения ОРМ применительно к одному делу (событию, преступлению, ситуации, проверке заявления и т.д.) возможно по­лучение оперативно-розыскной информации относительно собы­тий или действий, выходящих за пределы первоначальной цели проведения ОРМ.

В процессе ОРД происходит накопление различной попутной информации, изначально не имеющей отношения к расследуемым событиям или действиям, однако в процессе ее сопоставления воз­можно получение новых данных, обоснованных предположений, выводов, выдвижение версий, которые требуют проверки, а соот­ветственно, и проведения дополнительных ОРМ. В этих случаях проведение ОРМ всегда является обоснованным (имеющим фак­тические основания).

Первоначальное получение информации возможно из любых источников, в том числе изначально не имеющих отношения к ОРД (данные источники могут рассматриваться в качестве повода).

В частности, такие данные могут содержаться в письменных заявле­ниях или сообщениях, приложенных к ним документах, протоколе устного заявления о преступлении, протоколе явки с повинной, публикациях средств массовой информации, в материалах проверки по административ­ным правонарушениям, в непосредственном обнаружении признаков пре­ступления должностными лицами, не являющимися субъектами ОРД, или конфидентами, в актах аудиторских проверок и др.

Следовательно, в любом случае, как при работе по раскрытию конкретных преступлений, так и применительно к их выявлению либо добыванию оперативно значимой информации, имеют место соответствующие основания как оперативно-розыскного характе­ра, так и не связанные с ОРМ или даже е ОРД в целом. Сведения могут быть получены как путем оперативно-тактических действий, так и без проведения таковых. Полученная информация может рас­сматриваться как результат ОРМ и как предпосылка к их проведе­нию. Соответственно, если имеются основания для проведения хотябы одного ОРМ, например опроса автора публикации в СМИ, то по результатам проведения первого ОРМ могут быть получены ос­нования для дальнейшего проведения другого или аналогичного ОРМ, но по отношению к иным объектам.

В случае если в поступившей информации содержатся сведения о каких-либо из обстоятельств, исключающих производство по уго­ловному делу (см. ст. 24 УПК), то это не исключает оснований для проведения ОРМ.

Если ставшие известными оперативно-розыскному органу сведения касаются признаков преступления, отнесенных УПК к делам частно-публичного обви­нения (возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшего), то ОРМ по этим делам проводятся в обычном порядке, в том числе и при отсутствии заявления потерпевшего (потерпевшей). Это связа­но с необходимостью установления обстоятельств совершенного преступления, выяснения причин отказа от заявления, установле­ния возможных угроз в отношении жертвы или близких родствен­ников либо других данных как о событии преступления, так и о его последствиях.

Эта позиция подтверждает требования УПК. В частности, в ст. 147 УПК отмечается, что если потерпевший по делу частно-публичного обвинения в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои права и законные инте­ресы, прокурор вправе возбудить такое дело и при отсутствии жа­лобы потерпевшего. Соответственно, и оперативно-розыскные органы вправе устанавливать указанные обстоятельства (причины) оперативным путем. ОРМ могут проводиться и после прекращения уголовного дела в случае примирения потерпевшего с обвиняемым.

Если деяние, предусмотренное гл. 23 УК, причинило вред ин­тересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других организаций, а также ин­тересам граждан, общества или государства, то уголовное дело воз­буждается по заявлению руководителя этой организации или с его согласия (см. ст. 23 УПК). По таким преступлениям ОРМ прово­дятся также в общем порядке уже потому, что необходимо устано­вить, имело ли место причинение вреда только указанной органи­зации или также интересам других организаций, граждан, общества или государства.

Законодатель обобщенно обозначает основания как возбужден­ное уголовное дело, сведения, поручения, запросы, постановления.

Первым и наиболее общим основанием для проведения ОРМ обозначено наличие возбужденного уголовного дела. Сам факт возбуж­дения дела свидетельствует об установлении достаточных данных для его возбуждения (совокупности повода и основания, свидетельствующих о совершении или подготовке преступления) и, соответ­ственно, для начала предварительного расследования, что находит процессуальное отражение в постановлении о возбуждении уголов­ного дела. В противном случае принимается решение об отказе в его возбуждении. Однако факт отказа в возбуждении уголовного дела не исключает иных оснований для проведения ОРМ, а явля­ется лишь процессуальным решением по конкретному случаю.

Понятие «возбуждение уголовного дела» обозначает как началь­ную стадию уголовного судопроизводства, так и одно из решений, актов, завершающих эту стадию.

Это объективно обязывает оперативно-розыскные органы принимать исчерпывающие меры, направленные на обнаружение преступлений и лиц, их со­вершивших, быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличе­ние виновных, установление события преступления и иных обсто­ятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Данная обязанность не изменяется в зависимости от того, кем возбуждено уголовное дело — органом дознания или предварительного след­ствия.

Сведения как основания для проведения ОРМ представляют со­бой известия, сообщения или иную информацию, в результате ко­торых сформировалось знание, представление, предположение о событиях, действиях, лицах и (или) фактах, представляющих опе­ративный интерес.

Такие сведения являются основанием для проведения ОРМ толь­ко в случаях, если они стали известными оперативно-розыскному органу, а также при условии, что они содержат соответствующую информацию о лицах, призна­ках, событиях или действиях, указанных в п. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД.

Сведения, содержащиеся, например, в заявлениях и письмах граждан, становятся поводом к возбуждению уголовного дела толь­ко тогда, когда они содержат информацию, указывающую на совер­шение (подготовку к совершению) деяний, подпадающих под при­знаки какого-либо преступления. Если такие заявления не содер­жат достаточных данных, указывающих на признаки преступления, то могут отсутствовать основания для возбуждения уголовного дела, что, однако, не исключает автоматически наличия оснований для проведения ОРМ.

Сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совер­шенного противоправного деяния и о лицах, его подготавливающих, со­вершающих или совершивших, являются основанием для проведения ОРМ и в том случае, если нет достаточных данных для решения во­проса о возбуждении уголовного дела, например когда требуется со­брать дополнительные фактические данные, необходимые для при­нятия решения об отказе или возбуждении уголовного дела. В этой ситуации наличных данных недостаточно для того, чтобы решить вопрос о возбуждении уголовного дела (не установлено само собы­тие преступления, известны лишь отдельные признаки, по которым в равной мере можно судить о наличии либо отсутствии преступле­ния; первоначальное поведение лица не позволяет оценить его дей­ствия как преступные, но они могут перерасти в таковые и т.д.).⁹

В частности, не образует состава и не является признаком преступ­ления возникновение умысла на его совершение. Уголовно наказуемо только приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению, поэто­му пока такие действия не переросли в реальное преступление, нет осно­ваний для возбуждения уголовного дела, но имеет место практическая це­лесообразность проведения ОРМ, при помощи которых можно предуп­редить преступление либо предотвратить его общественно опасные последствия. В ряде случаев, особенно по экономическим преступлени­ям, невозможно и практически нецелесообразно возбуждать уголовное дело до того момента, пока не будет ясно, что хотя бы один эпизод кри­минальной деятельности содержит в себе все признаки состава преступ­ления. В противном случае никакой уголовной ответственности не по­следует, виновные не откажутся от своих замыслов и действий, а просто перенесут их на более поздний срок и будут более осторожными. Это же касается случаев, когда раскрыть преступление можно лишь при задер­жании виновного с поличным, как, например, в случае получения взятки.

Сведения о событиях или действиях, создающих угрозу государ­ственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, как основания для проведения ОРМ могут содержать информацию о таких событиях или действиях, которые не носят характера кри­минальных, а лишь гипотетически создают угрозу безопасности.

Под событиями могут рассматриваться реально происходящие или имевшиеся в прошлом факты, обстоятельства, явления, кото­рые могут причинить вред соответствующему виду безопасности или вызвать возможную опасность. События могут рассматривать­ся не только как обстоятельства, вызванные поведением людей, но и как процессы, происходящие независимо от их воли, но в даль­нейшем могущие нанести вред безопасности.

В частности, угрозу безопасности могут создавать неуправля­емые технологические процессы (например, сбой в работе ядерного реактора) либо действия, самостоятельно не содержащие какой-либо угрозы, но в совокупности с другими действиями или собы­тиями могущие ее вызвать. Это, например, отключение электро­энергии от установок, производств, цехов с непрерывным техноло­гическим циклом, на объектах химической отрасли или связанных с эксплуатацией, хранением ядерных материалов, отходов, очист­ных объектов и сооружений и др.

Под угрозой безопасности понимается совокупность условий и факторов, создающих опасность жизненно важным интересам, т.е. потребностям, удовлетворение которых надежно обеспечивает существование и возможность прогрессивного развития личности, общества и государства.¹⁰