26483 (Акционерное общество как правовой институт), страница 9

1. Исполнительный орган в системе органов акционерного общества

Пожалуй, ключевая роль в системе органов акционерной компании отводится исполнительному органу, поскольку в основном через его действия общество участвует в коммерческом обороте, приобретает гражданские права и создает гражданские обязанности. В руках менеджмента сосредоточивается реальная власть над корпорацией, включая управление ее финансовыми, потоками, определение ценовой политики, выбор поставщиков и покупателей.

Вместе с тем, именно с деятельностью администрации связаны наибольшие злоупотребления, вследствие чего важно установить такие правила ее функционирования, чтобы минимизировать трансакционные издержки. В принципе, ради достижения данной цели выстроена вся система управления и контроля акционерной компании, что не исключает, однако, необходимости специальных норм, регламентирующих работу исполнительного органа. В то же время данные нормы должны быть таковы, чтобы компании могли самостоятельно выстраивать такие схемы управления текущей деятельностью, которые соответствуют задачам компании. Они также не должны препятствовать осуществлению нормальной хозяйственной деятельности.

В виде общего правила ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривает образование единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора). Наряду с ним, если это закреплено уставом, может быть создан коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция), что бывает необходимо в крупных компаниях. Закон детально не разграничивает компетенцию единоличного и коллегиального органов, предписывая произвести это в уставе общества. При этом, однако, остается неясным, может ли правление (дирекция) осуществлять все или часть полномочий генерального директора (директора), указанных в абз. 3 п. 2 ст. 69 Закона, хотя бы такая возможность и была предусмотрена уставом общества.

Действующее законодательство детально не определяет структуру коллегиального органа, поскольку его формирование должно происходить с учетом особенностей каждой компании. Закон может зафиксировать лишь общие принципы организации и деятельности дирекции (правления), предоставив обществу возможность самостоятельно устанавливать конкретную модель управления. По сути, единственным требованием Закона является то, что коллегиальный орган должен возглавляться единоличным органом.

Коллегиальный исполнительный орган действует на основании устава общества, а также утверждаемого общим собранием акционеров внутреннего документа (положения, регламента или иного документа), в котором устанавливаются сроки и порядок созыва и проведения его заседаний, а также порядок принятия решений.

Единоличным органом и членом коллегиального органа может быть только дееспособное физическое лицо. По общему правилу, закон не запрещает, чтобы таким лицом был иностранный гражданин или лицо без гражданства. Конкретные требования к членам правления (дирекции) и генеральному директору (директору) допустимо устанавливать внутренними документами общества. По смыслу пп. 19 П. 1 ст. 48 Закона такие документы могут быть приняты исключительно общим собранием акционеров.

Совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, и членами коллегиального исполнительного органа должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров. Однако ФЗ «Об акционерных обществах» не содержит механизма реализации данного правила. По-видимому, несоблюдение этой нормы должно служить основанием для прекращения полномочий нарушителя.

По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). В этом случае между обществом я управляющей организацией (управляющим) заключается договор, близкий по своей юридической природе к агентскому договору.[41,68]

К компетенции исполнительного органа относятся все вопросы руководства текущей деятельностью, за исключением тех, которые входят в компетенцию общего собрания акционеров или совета директоров. Исполнительный орган организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров и подотчетен им.

Разграничение компетенции исполнительного органа и совета директоров, а также общего собрания акционеров, — один из наиболее актуальных и сложных вопросов акционерного права.

Данная проблема особенно остра применительно к совершению крупных сделок, которые требуют одобрения соответственно совета директоров или собрания акционеров.

Чтобы сделка считалась крупной, необходимо наличие нескольких условий.

1) Сделка (несколько взаимосвязанных сделок) должна быть связана с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества общества.

В данном контексте под имуществом понимаются не только вещи, но и имущественные права. В частности, как крупные сделки рассматриваются не только договоры по передаче вещей, но и договоры, влекущие переход прав (требований) от акционерного общества или к акционерному обществу.

Тем не менее, долгое время не затихали споры о том, подпадают ли под категорию крупных сделок договоры по передаче имущества в пользование, где стороной, передающей имущество, выступает акционерное общество.

Казалось бы, из п.1 ст. 78 Закона явствует очевидный отрицательный ответ. Так, по мнению ДЛ. Ломакина, «отчуждением является лишь передача имущества, в результате которой у общества прекращается на него право собственности либо если оно осуществляет уступку прав согласно нормам главы 24 ГК РФ, когда в виде имущества выступают имущественные права». [20, 48] Аналогичной точки зрения придерживается О.В. Гутников, полагая, что «...независимо от стоимости передаваемого в пользование имущества сделка не может рассматриваться как крупная ... под отчуждением всегда понимается окончательный, бесповоротный переход прав к другому лицу».[10,407]

Сомнения в правильности изложенной позиции посеял п. 40 Информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» от 11.01.2002 № 66, где указано, что арбитражный суд «... с учетом срока аренды и стоимости передаваемого имущества признал договор аренды крупной сделкой для арендодателя, поскольку в результате ее исполнения фактически была прекращена его производственная деятельность». Полагаем, что в данном случае арбитражный суд вышел за пределы нормы п.1 ст. 78 Закона, к чему не было никаких оснований.

Точку в дискуссии поставило постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» от 18.11.2003 № 19, которое не отнесло договор аренды без права выкупа к крупным сделкам. Как указано в п. 30 Постановления, уставом общества могут быть предусмотрены иные случаи, когда на совершаемые обществом сделки (например, на договоры аренды без права выкупа арендованного имущества) распространяется порядок одобрения крупных сделок, установленный Законом, При рассмотрении споров о признании таких сделок недействительными следует руководствоваться ст. 174ГК.

Отсутствует единство и в интерпретации термина «приобретение», под которым иногда понимают «...не только покупку имущества, но и получение иной возможности пользоваться им (аренда, доверительное управление, совместная деятельность, поручение, доверенность и др.).[17,373] Напротив, АА. Маковская считает, что в Законе «... термины «отчуждение» и «приобретение» имущества использованы как зеркальные, отражающие содержание гражданско-правовой сделки с позиций обеих ее сторон, для одной из которых сделка является сделкой по отчуждению, а для другой - по приобретению имущества».[24,49] Отметим также, что в настоящее время Закон различает сделки, создающие непосредственную возможность отчуждения (приобретения) имущества, и сделки, которые только косвенно создают такую возможность. К числу первых можно отнести любые консенсуальные договоры общества, непосредственно направленные на передачу имущества, так как до момента их исполнения отчуждения еще не произошло и факт их заключения открывает лишь потенциальную возможность такового.

Относительно возможности косвенного отчуждения (приобретения) имущества согласимся с О.В. Гутниковым: под ним следует понимать «...совершение сделок, которые только могут повлечь за собой переход имущества (имущественных прав) и возникновение имущественных обязанностей лишь при наступлении каких-либо дополнительных условий или обстоятельств».[10,413] К таким сделкам относят договоры залога, поручительства, которые прямо указаны в п. 1 ст. 78 Закона. О.В. Гутников причисляет к таким сделкам также договор купли-продажи с отлагательным условием.

Серьезные проблемы вызывает и толкование взаимосвязанных сделок, образующих в совокупности «крупную сделку». Так, по мысли Д.В. Ломакина, в качестве взаимосвязанных можно признать даже те сделки, которые совершены с разными лицами, не являющимися аффилированными друг с другом, если при этом совпадают основания сделок, а их предметом выступает однородное имущество.[21 ,18]

С данной позицией согласиться трудно. Контрагент общества по сделке в таком случае будет поставлен в крайне неблагоприятное положение, поскольку при ее совершении у него не будет никакой возможности проверить ее действительность. Кроме того, у общества всегда есть «резервные» способы защиты своих прав и интересов при помощи п. 2 ст. 170 ГК, если будет доказано, что контрагенты были «подставными», а также путем предъявления к исполнительному органу требований о компенсации убытков, что не скажешь о контрагентах.

По мнению А.А. Маковской, взаимосвязанность сделок может выражаться как «в обусловленности заключения обществом одной сделки заключением им ранее или одновременно другой сделки», так и «в наличии у акционерного общества, заключающего сделки, одной общей цели, достичь которой оно стремится посредством таких сделок. О наличии общей цели может

свидетельствовать заключение сделок, пусть и с разным имуществом, но с одним и тем же лицом или с аффилированными лицами; заключение сделок с одним и тем же имуществом с разными лицами в течение короткого времени».[24,51]

Если с первым приводимым А.А. Маковской критерием можно согласиться, то второй вызывает возражения. Вряд ли в данном случае можно говорить об общей цели сделок, заключаемых акционерным обществом с разными контрагентами, поскольку под целью сделки понимается правовой результат, на который она направлена. Цели сделок могут быть типичными, но не общими. В данном контексте речь идет скорее об общем мотиве, но не об общих целях сделок. Кроме того, остаются в силе и ранее выдвинутые аргументы относительно незащищенности в данном случае добросовестных контрагентов общества.

Таким образом, присоединимся к позиции О. Ломидзе, Э. Ломидзе: «правила о крупных сделках должны применяться к нескольким взаимосвязанным сделкам лишь в том случае, если эти сделки заключены обществом с одним лицом или лицами, которые являются по отношению друг к другу аффилированными».[23,70]

Заслуживает внимания мысль О.В. Гутникова о том, что в законе желательно установить срок, ограничивающий поиск взаимозависимых сделок конкретными временными рамками, поскольку «иначе поиски «взаимной связи» могут распространяться на однородные сделки, совершаемые обществом в течение нескольких лет, что не будет способствовать стабильности оборота».[10,415] Заметим, однако, что и сейчас такие изыскания не могут уходить в глубь веков, а должны ограничиваться сроком исковой давности.

Не являются крупными сделки, связанные с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделки, связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг конвертируемых в обыкновенные акции общества. В отношении совершения таких сделок установлен особый порядок, рассмотренный ранее.

2) Стоимость имущества, составляющего предмет крупной сделки (сделок) должна составлять 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.

В отличие от прежней редакции, действующая редакция ст. 78 Закона проясняет многие критерии определения стоимости отчуждаемого имущества. Теперь уже не вызывает сомнений, что для выявления того, является ли сделка крупной, во внимание должна приниматься стоимость отчуждаемого имущества, определенная по данным его бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества - цена его приобретения.

3) Сделка не должна совершаться в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Обычная хозяйственная деятельность - синоним текущей деятельности. Однако закон не раскрывает содержание данных терминов. Деятельность общества, как и любых других лиц, складывается из отдельных действий в определенной последовательности. Поскольку действия общества как коммерческой организации предполагают их осмысленность, направленность на достижение юридических последствий, то решающее значение для характеристики деятельности общества имеют сделки, совершаемые им в заданный промежуток времени.

В литературе нет единства в определении сделок, осуществляемых в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Так, Д.В. Ломакин подразделяет все сделки, осуществляемые в процессе обычной хозяйственной деятельности на две группы: а) сделки, являющиеся неотъемлемым элементом содержания такой деятельности; б) иные сделки, им сопутствующие.[21,21]

Против такого подхода возражает О.В. Гутников, отмечая, что «никакие иные сделки, связанные с обычной хозяйственной деятельностью, сопутствующие этой деятельности или направленные на обеспечение этой деятельности, не могут рассматриваться в качестве сделок, совершаемых непосредственно в процессе осуществления деятельности ... иначе будут нарушаться принципы, на которых основано регулирование крупных сделок: поставить под особый контроль все крупные расходы, не связанные с непосредственным осуществлением основной деятельности».[10, 21]

В качестве сделок, относящихся к обычной хозяйственной деятельности, Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения ФЗ «Об акционерных обществах» от 02.04.1997 № 4/8 называло сделки, связанные с приобретением сырья, материалов, реализацией готовой продукции и т.п. (п. 14). Примерный перечень таких сделок позволил Президиуму ВАС РФ квалифицировать как обычную хозяйственную деятельность получение кредита для пополнения оборотных средств в рамках открытой в этих целях кредитной линии. Аналогичный подход нашел отражение в постановлении Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» от 18.11.2003 № 19. Помимо сделок по приобретению сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, в качестве совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности названы сделки по привлечению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи). Перечень таких сделок по-прежнему остался незамкнутым.