13778-1 (Коммерческая концессия), страница 10

Однако есть один случай, когда в аренду, пусть и опосредованно, но попадают исключительные права. ГК РФ регламентирует аренду предприятий, а в составе последних — также и прав на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятий, и других исключительных прав. Но здесь речь идет об аренде предприятий в целом как имущественных комплексов, которые надлежит рассматривать как самостоятельные объекты. Поэтому даже если предприятие состоит из одних только исключительных прав, возникает право пользования именно им, а не отдельными правами. Следовательно, использование критерия объекта при разграничении договоров аренды и коммерческой концессии вполне оправданно.

По договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (глава 38 ГК РФ) стороны могут приобрести права использовать результаты интеллектуальной деятельности (ст. 772 ГК). Такие же права передаются по договору коммерческой концессии. Поэтому нужно выяснить отличия и этих договоров друг от друга.

Договор коммерческой концессии немыслим без передачи права использования исключительных прав. Обязанность передать такие права — существенное условие данного договора. Ясно, что подобные исключительные права существуют до и независимо от договора коммерческой концессии. Между тем в результате проведения научно-исследовательских работ исключительные права могут не возникнуть вовсе (ст. 775 ГК). Отсюда следует, что для договоров на выполнение работ такие права — результат, который иногда возникает в процессе исполнения договора.

Договор коммерческой концессии и агентский договор.

В агентском договоре исполнитель - агент обязуется по поручению и за счет принципала осуществлять в его интересах юридические и иные (фактические) действия либо от своего имени, либо от имени принципала. В первом случае взаимоотношения агента и принципала строятся в основном по модели договора комиссии, а во втором - по модели договора поручения (п.1 ст. 1005 ГК РФ). Т.е. отличие заключается в предмете договора.

Разные правовые конструкции договоров порождают и разные правовые последствия. Пользователь по договору коммерческой концессии самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность с использованием комплекса исключительных прав, совершая сделки, самостоятельно приобретает права и лично несет обязанности по этим сделкам.

В случае же с агентским договором агент действует от своего имени и становится стороной в сделках, заключенных им с третьей стороной. Но после заключения сделки агент должен будет передать права и обязанности по ней своему принципалу (абз.2 п.1 ст. 1005 ГК РФ). Такой же подход характерен для договора комиссии (абз.2 п.1 ст.990 ГК РФ).

Если агент действует от имени принципала, то права и обязанности по совершенным агентом сделкам с третьими лицами, возникают сразу непосредственно у принципала (абз.3 п.1 ст. 1005 ГК РФ). Такой же подход характерен для договора поручения (п.1 ст.971 ГК РФ).

По договорам комиссии, поручения, агентскому вознаграждение выплачивает комитент или принципал, т.е. кредиторы. По договору коммерческой концессии вознаграждение выплачивает пользователь, т.е. должник.

С точки зрения третьей стороны различия между договором коммерческой концессии и рассмотренные договорами не существует, т.к. для третьей стороны не представляет интереса те обязательства, которые возникают между сторонами в агентском договоре, договорах поручения и комиссии. В практике встречались случаи, когда заключался договор коммерческой концессии, (такое название было указано в договоре), но который по содержанию являлся договором комиссии.

Отмеченные отличия свидетельствуют о разной юридической природе рассматриваемых договоров. Как отмечается в литературе, стороны в соглашениях о франчайзинге «делают все возможное, чтобы их отношения не приняли характер таких, какие существуют в агентствах» Одним из условий такого соглашения, как правило, является условие о том, что франчайзи не является агентом франчайзера. Думается, что в договорах коммерческой концессии должно появиться такое условие, т.к. предполагается, что стороны договора коммерческой концессии являются юридически независимыми.

В отличие от договора комиссии (агентского) договора пользователь по договору коммерческой концессии действует за свой счет, а не за счет правообладателя и при этом сам платит последнему вознаграждение. Напротив, комиссионер (агент) действует за чужой счет и получает вознаграждение. Правда, действия пользователя, равно как и комиссионера (агента), не проходят бесследно для их контрагентов. Однако имущественные последствия этих действий различны. Ведь правообладатель несет субсидиарную (в ряде случаев — солидарную) ответственность за качество товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем — и только за это. Комитент же вообще не отвечает по заключенным комиссионером сделкам и обязан лишь возместить последнему понесенные при исполнении поручения расходы, в том числе касающиеся ответственности перед третьими лицами.

Исключительные права могут быть объектами доверительного управления имуществом (глава 53 ГК РФ), и, следовательно, право их использовать может перейти к доверительному управляющему. Однако последний обязан действовать не в своих, а в чужих интересах — интересах выгодоприобретателя (ст. 1012 ГК). Доверительный управляющий действует также за чужой счет, а именно, за счет доходов от использования имущества, переданного в управление (ст. 1023 ГК). В отличие от него пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет, более того, он еще должен уплачивать правообладателю обусловленное вознаграждение. Договор коммерческой концессии полностью лишен черт фидуциарной сделки.

Договор коммерческой концессии и договор простого товарищества.

В литературе встречается концепция квалификации договора коммерческой концессии как договора простого товарищества (совместная деятельность). Основывается эта позиция, очевидно, на том, что по договору коммерческой концессии складываются определенные отношения сторон по использованию полученных прав (право на использование системы ведения предпринимательской деятельности, право на использование имиджа).

По мнению В. Рудашевского взаимоотношения между франчайзером и франчайзи строятся на договорах о совместной деятельности, что означает установление партнерских отношений со всеми вытекающими отсюда последствиями, предполагающими особый режим благоприятствования, уровень доверия, согласованное управление, особый порядок расчетов и распределения результатов совместной деятельности. На мой взгляд, данная позиция является ошибочной, т.к. характер сотрудничества сторон и их значение в этих договорах не совпадают. Участники договора простого товарищества преследуют совместные цели и не выступают в роли должников и кредиторов, несмотря на то, что вкладом по такому договору может быть право пользования результатами интеллектуальной деятельности. Участники же договора коммерческой концессии имеют не совпадающие цели, при этом никакого общего имущества не создается. По договору же простого товарищества возможно обособление имущества, необходимое для использования ими в совместной деятельности Участниками коммерческого простого товарищества могут быть предприниматели - индивидуальные или коллективные (коммерческие организации). Также участниками простого товарищества могут быть и некоммерческие организации, объединяющие имущественные взносы, но не создающие для осуществления совместной деятельности юридического лица (ассоциации, союзы), при этом не исключено и одновременное участие в этом договоре коммерческих и некоммерческих организаций. Складывающиеся отношения по договору коммерческой концессии носят скорое зависимый характер, чем партнерский.

Изложенное позволяет сделать вывод, что договор коммерческой концессии не относится к смешанным видам договора, хотя обязательственные отношения носят комплексный характер. К нему в большей степени применимо понятие «производный договор», если учесть, что такое явление как франчайзинг возникло из набора деловых сделок, методов и практической деятельности, которые были известны и использовались не один десяток лет. В первую очередь к ним следует отнести лицензионные соглашения на право пользования патентом, право пользования товарным знаком, в наше время право - пользования персонажем и др., а также сделки в сфере торговли.

В российском праве договор коммерческой концессии регламентирован как самостоятельный вид договора и, как было показано, содержит признаки, отсутствующие в перечисленных выше договорах.

Вкладом по договору простого товарищества может быть право использовать те или иные исключительные права (п. 1 ст. 1042 ГК). Однако это право передается для достижения общих целей в рамках многостороннего договора. Все участники договора простого товарищества имеют общие интересы. В то же время договор коммерческой концессии является взаимным (си-наллагматическим). Его участники имеют противоположные по направленности интересы; каждый из них стремится к извлечению максимальной выгоды за счет контрагента. Никакого общего имущества в данном скучая не образуется.

Наиболее сложно, пожалуй, провести различие между договором коммерческой концессии и авторским (лицензионным) договором, урегулированным в рамках авторского (патентного) права. Например, по авторскому договору передаются имущественные права на использование объектов авторского права (ст. 30 Закона РФ об авторском праве и смежных правах). По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в определенном объеме другому лицу — лицензиату (ст. 13 Патентного закона). Таким образом, по этим договорам, как и по договору коммерческой концессии, передаются права на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Различия же между ними состоят в том, что:

а) передаваемые по договору коммерческой концессии права используются только в процессе предпринимательской деятельности, тогда как авторский и лицензионный договоры подобного ограничения не содержат;

б) договор коммерческой концессии регистрируется в специальном по

рядке, тогда как авторские договоры вообще не подлежат регистрации, лицензионные же регистрируются патентным ведомством;

в) коммерческая концессия предполагает передачу комплекса исключи

тельных прав, хотя можно передать и какое-то одно право.

Приведенные различия несущественны. Это связано, очевидно, с тем, что в легальном определении договора коммерческой концессии упущен такой важный элемент, как цель, а именно, содействие продвижению на рынке определенного рода товара (работы, услуги). Лицензионный договор подобной цели не предполагает. Напротив, он исходит из иной цели — обеспечить передачу какого-либо одного исключительного права. Предметом же коммерческой концессии выступает комплекс таких прав, причем довольно разнородных по содержанию, И все они служат продвижению на рынке определенного товара (работы, услуги).

С учетом сказанного можно сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии — самостоятельный вид договора, который занимает свое место в системе договоров российского гражданского права.

Заключение

В заключении хотелось бы отметить, что применение франчайзинга в предпринимательской деятельности дает существенные преимущества как правообладателю (лицу, предоставляющему право использования своих средств индивидуализации и ноу - хау), так и пользователю (лицу, которому эти права предоставляются).

Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, в том числе и в международном масштабе. Франчайзинг избавляет его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в приобретение недвижимости и других основных фондов, необходимых для осуществления соответствующей деятельности, нанимать работников. Вместе с тем предприятия, созданные пользователями, вливаются в интегрированную систему правообладателя, который сохраняет над ними практически такой же контроль, как если бы они в действительности были его подразделениями или филиалами. Все это и дает возможность в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов или гостиниц.

Для пользователя франчайзинг существенно снижает предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Оставаясь хозяином своего предприятия, он получает возможность работать под хорошо известной, "раскрученной" вывеской и вступает на рынок с определенным преимуществом перед конкурентами, лишенными такой возможности. Поскольку пользователи чаще всего обслуживают потребительский рынок, указанная особенность франчайзинга стимулирует развитие малого и среднего бизнеса и уже сама по себе дает достаточные основания для того, чтобы развивать данную форму предпринимательства.

Рассматривая преимущества франчайзинга, нельзя не остановиться на том, какие последствия имеет для потребителя его широкое использование. С одной стороны, франчайзинг способствует насыщению рынка доброкачественными товарами и услугами. С другой - франчайзинговые соглашения могут привести к нарушению прав и интересов потребителей. Ведь сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем - под именем правообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки. При такой ситуации права потребителя могут пострадать. С этой точки зрения наиболее опасным для потребителя является производственный франчайзинг. Когда потребитель покупает товар, произведенный по лицензии (лицензионный товар), он, по крайней мере, отдает себе отчет в том, что этот товар произведен не обладателем товарного знака, а совсем посторонней фирмой, которая может и не обеспечивать ожидаемого качества. Если же потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией.

Необходимость защиты интересов потребителей и, в широком смысле, общественных интересов является одним из оснований законодательного регулирования франчайзинга. В ГК эта задача реализуется через нормы о регистрации договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028), об информировании потребителей и обеспечении надлежащего качества предлагаемых пользователем товаров, работ и услуг (ст. 1032), об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034).

Второе основание, тесно связанное с первым, состоит в необходимости защиты конкурентного рынка от злоупотреблений, возможных в связи с реализацией франчайзинговых соглашений, которые нередко содержат разного рода ограничительные условия. Этой цели служит статья 1032, которая конкретизирует применительно к франчайзингу нормы действующего антимонопольного законодательства и должна рассматриваться с ними в общем контексте.