kursova (Доверительное управление как гражданско-правовое обязательство), страница 5

Необходимо различать ответственность участников доверительного управления по отношению к третьим лицам (во внешних отношениях) от их ответственности в отношениях между собой (во внутренних отношениях).

Основой системы внешней ответственности является обособление имущества, находящегося в доверительном управлении. В связи с операциями по этому имуществу устанавливается в принципе только ответственность за его счет. Управляющий и учредитель ответственности не несут. И, наоборот, по долгам учредителя и управляющего взыскание не обращается на имущество, находящееся в доверительном управлении. Строго говоря, реализацией этого принципа является правило, в соответствии с которым управляющий, заключивший договор с третьим лицом без указания, что он действует в этом качестве, отвечает перед третьими лицами только принадлежащим ему имуществом - ведь он считается заключившим договор лично. Точно так же он лично несет ответственность по сделке, заключенной с превышением полномочий или с нарушением установленных для него ограничений.

Вместе с тем из указанного принципа предусмотрены и исключения. Так, установлено, что в случае недостаточности имущества, находящегося в управлении, для покрытия связанных с ним долгов субсидиарная ответственность обращается на личное имущество управляющего. Тем самым на него возлагаются последствия его неэффективной деятельности.

Но в трех случаях (по разным причинам) субсидиарная ответственность возлагается и на учредителя доверительного управления. Во-первых, если при рассмотренных выше обстоятельствах не хватает и имущества управляющего, субсидиарная ответственность второй очереди налагается на имущество учредителя. При развитом экономическом обороте интересы третьих лиц имеют приоритет, они должны быть гарантированы имуществом собственника-учредителя. Во-вторых, взыскание может быть обращено на имущество учредителя, если переданное им в управление имущество было заложено (ст. 1019 ГК РФ). В-третьих, исключение (хотя и с обратным знаком, когда по долгам учредителя взыскание обращается на имущество, находящееся в управлении) установлено для случая банкротства учредителя, когда обособленность имущества, переданного в управление, прекращается и оно включается в конкурсную массу.

Во внутренних отношениях управляющий, не проявивший должной заботливости, несет ответственность перед учредителем управления и выгодоприобретателем. При этом выгодоприобретателю он возмещает упущенную выгоду, а учредителю - убытки, причиненные утратой или повреждением имущества (положительный ущерб) и упущенную выгоду. Учредитель вправе потребовать от управляющего в порядке регресса возмещения убытков, выплаченных им в порядке субсидиарной ответственности при нехватке имущества у управляющего для расчетов с его контрагентом.

Вместе с тем для управляющего установлены достаточно жесткие условия ответственности. От нее не освобождает простой случай. Только непреодолимая сила либо действия выгодоприобретателя или учредителя управления освобождают управляющего от ответственности, притом бремя доказывания этих обстоятельств возлагается именно на него. Подобная система вполне логична, так как управляющим может быть только предприниматель, а эта система соответствует общим принципам, установленным для предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В целях обеспечения выполнения управляющим лежащих на нем по отношению к учредителю обязанностей договор между ними может предусматривать внесение управляющим залога.

Договор доверительного управления эмиссионными ценными бумагами.

Доверительное управление эмиссионными ценными бумагами имеет некоторые специфические особенности, которые должны устанавливаться законом (ч.3 ст. 1025 ГК РФ). В качестве управляющего по договору доверительного управления акциями и облигациями может выступать лишь имеющий специальное разрешение (лицензию) профессиональный участник рынка ценных бумаг (ст.5 и 39 ФЗ «О рынке ценных бумаг» ⁸). Доверительным управляющим ценными бумагами, находящимися в составе «общего фонда банковского управления» (ОФБУ) либо паевого инвистиционного фонда, являются соответственно коммерческий банк либо иная кредитная организация, управляющая ОФБУ, или управляющая компания паевого инвистиционного фонда⁹.

Доверительный управляющий акциями и облигациями осуществляет все правомочия их учредителя-владельца, закрепленные настоящей ценной бумагой. Договор не может содержать условия о передаче в управление лишь одного или нескольких правомочий владельца ценной бумаги. Вместе с тем возможность отчуждения переданных в управление акций и облигаций может быть ограничена или исключена договором.

Доверительный управляющий не вправе:

• Приобретать переданные ему в управление ценные бумаги в свою собственность или в собственность своих учредителей

• Совершать с ними сделки, в которых он одновременно представляет интересы другого лица в качестве поверенного, комиссионера или агента

• Обменивать эти ценные бумаги на свои ценные бумаги или ценные бумаги своих учредителей либо клиентов

• Отчуждать переданные ему в управление ценные бумаги по возмездным договорам, предусматривающим отсрочку или рассрочку платежа более чем на 30 дней

• Передавать их на хранение с указанием в качестве получателя или распорядителя иного лица либо закладывать их в обеспечение личных обязательств, обязательств своих учредителей либо третьих лиц¹⁰.

Доверительный управляющий ценными бумагами предоставляет периодические отчеты о результатах своей деятельности не только учредителю управления, но и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

Коммерческие банки и другие кредитные организации осуществляют доверительное управление ценными бумагами в основном путем объединения ценных бумаг различных учредителей в единый имущественный комплекс – «общий фонд банковского управления». Учредителям выдается «сертификат долевого участия», а управляющий ОФБУ банк заключает с ними договор доверительного управления по стандартной форме (что характерно для договора присоединения). Составной частью этого договора является инвестиционная декларация управляющего, устанавливающая объем и характер имущества фонда, доли его участников и основные направления деятельности управляющего. Ценные бумаги, передаваемые в ОФБУ, должны быть свободными от залога и иных обременений. Управляющий банк обязан не только передавать учредителям, а также ЦБ РФ периодические отчеты о своей деятельности по установленной форме, но и публиковать определенную информацию об имуществе фонда для всеобщего сведения.

Договор доверительного управления акциями, находящимися в федеральной собственности.

Акции, находящиеся федеральной собственности, прежде всего акции приватизированных предприятий, передающихся в доверительное управление, регламентируются действующим законодательством с некоторыми особенностями¹¹.

В роли учредителя управления от имени Российской Федерации выступает Мингосимущество РФ (ранее Госкомимущество)¹², а доверительный управляющий такими акциями определяется по результатам проводимого Правительством закрытого конкурса (тендера)¹³. Участниками данного конкурса могут стать только коммерческие организации, имеющие чистые активы (либо собственные средства) в размере не менее 20 процентов цены передаваемых в доверительное управление акций, а также лицензию на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами. Учредитель управления в данной ситуации всегда выступает и в роли выгодоприобретателя.

Обязательными условиями такого договора являются задание на доверительное управление и программа деятельности доверительного управляющего, которые утверждаются специальной комиссией по проведению конкурса. Договор заключается в течение месяца с победителем конкурса и считается заключенным с момента его подписания. В течение 10 дней от даты подписания договора учредитель обеспечивает внесение в реестр акционеров записи о передаче акций в доверительное управление.

Акции, передаваемые в доверительное управление должны быть не обремененными залоговыми обязательствами, а также не могут отчуждаться каким-либо способами до истечения действия договора доверительного управления. В свою очередь доверительный управляющий не имеет права распоряжения переданными ему в управление акциями и, в частности, лишен возможности закладывать их, и иным способом обременять их или отчуждать.

Срок доверительного управления данными акциями не может превышать трех лет. Обязательным является также обеспечение данного договора в виде безотзывной банковской гарантии или залога имеющей высокую степень ликвидности недвижимости управляющего или ценных бумаг.

Управляющий обязан предоставлять дважды в год отчеты учредителю, а последний вправе самостоятельно организовать проверку отчетов независимым аудитором. Управляющий также обязан предоставлять по требованию учредителя документы и сведения о своей деятельности.

Вознаграждение управляющему выплачивается однократно и не позднее 3 месяцев по окончании договора. Размер вознаграждения не должен превышать установленного Правительством лимита. При этом вознаграждение может выплачиваться исключительно за счет и в пределах дивидендов по находящимся в управлении акциям.

Учредитель вправе в одностороннем порядке отказаться от договора, известив об этом управляющего не менее чем за 10 дней до прекращения договора.

Некоммерческое доверительное управление

Для некоторых случаев закон предусматривает особые основания учреждения доверительного управления. Это случаи, когда такая потребность вызывается интересами собственника или будущего собственника либо интересами третьих лиц, а они по тем или иным причинам не могут сами учредить доверительное управление. Закон говорит, например, о необходимости постоянного управления имуществом подопечных или о назначении исполнителя завещания (душеприказчика). Все подобные случаи должны быть прямо названы в законе.

Естественно, что в этих случаях может существовать только особый порядок учреждения доверительного управления. На первом этапе необходимо решение органа, наделенного властными функциями, и только на втором этапе может быть заключен договор. Но при этом отношения сторон будут обладать и рядом других существенных особенностей, прямо предусмотренных законом или вытекающих из существа отношений, когда общие правила окажутся неприменимыми. Образуется разновидность доверительного управления, которую можно было бы назвать некоммерческой.

Надо отметить, что в рассматриваемых случаях договор об учреждении доверительного управления не может быть заключен собственником - его заключает другое лицо. Закон исходит из того, что лицо (учредитель управления), реально заключившее договор - орган опеки и попечительства, исполнитель завещания или иное указанное в законе лицо. Более того, прямо устанавливается, что такому лицу принадлежат права учредителя управления (абз. 2 п. 2 ст. 1026 ГК РФ).

Подобное решение вроде бы логично, но оно наталкивается на некоторые трудности. Категория "учредитель управления" признана обозначать не только факт заключения договора об управлении, но и некие права и обязанности, которыми не наделяется и не может наделяться заключившая договор организация, наделенная властными полномочиями. Например, такая организация не вправе претендовать на убытки, причиненные управляющим (ст. 1022 ГК РФ) или на получение имущества при прекращении доверительного управления (п. 3 ст. 1024 ГК РФ). На это может претендовать только собственник имущества. Заметим попутно, что вообще не очень ясно, как в качестве такого учредителя управления может выступать исполнитель завещания - он выполняет функции управляющего, что несовместимо с функциями учредителя (логичнее было бы возложить заключение договора об управлении на нотариуса).

Далее к доверительному управляющему в этом случае предъявляются другие требования. Если это гражданин, допускается, чтобы он не был предпринимателем, а если юридическое лицо, то в качестве управляющего возможно выступление некоммерческой организации, кроме учреждения (абз. 2 п. 1 ст. 1015 ГК РФ).

Некоммерческий договор управления может быть и безвозмездным (разумеется, с согласия управляющего). Если такой договор все же предусматривает вознаграждение, оно, равно как и возмещение расходов, может выплачиваться не за счет доходов от использования имущества (ст. 1023 ГК РФ), а за счет специально выделяемых средств. Иными могут быть и условия ответственности управляющего по такому договору - любой случай, а не только непреодолимая сила, может освобождать его от такой ответственности.

Некоммерческая разновидность доверительного управления может регулироваться и другими специальными правилами, естественно, наряду с условиями, предусмотренными индивидуальным договором.

Сферу действия института доверительного управления, его распространенность, надлежащие правила может выявить только практика. Но при применении закона надо избежать одной опасности. Не надо рассматривать "управление" как панацею, навязывать его всем как подходящее средство для всех случаев. В некоторых случаях подходит один механизм, в других - иной. Пусть выбор подходящих им средств определяют заинтересованные лица и пожинают плоды своего выбора.

Договор доверительного управления актуален по многим причинам. Во-первых, нередко возникают ситуации, когда лицо, приобретя в собственность имущество, не знает как им распорядится, здесь возникает необходимость в привлечении организации, которая профессионально занимается распоряжением имуществом собственника с целью извлечения прибыли из данного имущества в интересах прежде всего собственника. Во-вторых, доверительный управляющий несет ответственность запорчу, утрату вверенного ему имущества, что является определенной гарантией для собственника в сохрагнности имущества и рациональном его использовании. И, наконец, в-третьих, доверительное управление предполагает участие вверенной собственности в имущественном обороте, что является предпосылкой для развития экономических процессов в российском обществе.

. Список литературы.

Нормативные акты: