20819-1 (Доказательства в уголовном процессе), страница 2

Я могу также сделать следующий вывод, что раз уж истины в процессе нет, то наши знания о событии определяются двумя вещами: во-первых, нашей позицией, у прокурора и адвоката поэтому разные знания, и, во-вторых, нашими орудиями, нашими средствами, т.е., в частности, доказательствами. Уголовный процесс устроен таким образом, что средства и орудия со временем изощряются, но вовсе не в направлении гносеологическом, не в направлении понимания, знания, познания, а скорее в направлении правовой процедуры, потому что общество по мере развития придумывает все новые и новые правовые барьеры. Но в каждый данный момент средства и орудия, законно употребляемые в рамках судопроизводства, правовые. Они отражают степень понимания человека в данном обществе. Например, пытка всегда была правовой процедурой, и это нельзя у пытки отнять. В инквизиции монахи были вовсе не сумасшедшими садистами, они работали по правилам. И поэтому смысле пытка была огорожена разного рода правовыми запретами, правовыми предписаниями, и у самих пытаемых не было сомнений в том, что пытку применить надо. Так, впрочем, и у наших уважаемых коллег, прокуроров тоже самое. Давеча я был в Краснодаре, и как раз обсуждался вопрос о пытках, и прокурор сидела, сидела, про электрошок начали говорить, она говорит: “А без этого чего же он тогда сознаваться будет?”

В средние века было научно установлено, что ведьма легче обычного человека. Это был научный факт. В соответствии с этим фактом применялись определенные правовые процедуры установления ведьмовства. Их было несколько, этих процедур. Например, во Франции применялась такая процедура: женщину раздевали, связывали правый палец на правой руке с большим пальцем на левой ноге, так же делали с правой ногой и левой рукой и бросали бедняжку в реку; если она тонула, то делали вывод, что она невиновна, но если она всплывала, то считалось, что она легче нормального человека, поэтому ее судили. В Голландии применялась другая процедура: приглашали пять почтенных бюргеров, женщину раздевали, они смотрели на нее и определяли ее вес, дальше ее взвешивали, и если она оказывалась легче, ее считали ведьмой. Это тоже вполне понятная экспертиза. Но это была правовая процедура, и тут не убавить не прибавить.

Так вот, считая, что наши знания определяются нашей позицией и нашими орудиями, а истина так называемая процессуальная определяется для целей решения дела здесь и теперь, причем результаты в отличие от физических или химических экспериментов в судоговорении не воспроизводимы повторно, мы и должны исходить из этого. Из этого, кстати, следует и другой забавный вывод: рассуждения советской процессуальной науки про свойства доказательств никакого реального основания не имеет, это такие фантазии, почерпнутые из “Материализма и эмпириокритицизма”. Относимость, допустимость, достоверность, достаточность - не свойства доказательств как предметов вне нас. У доказательств нет никаких свойств. Более того, доказательством является не то, что мы сможет использовать в качестве такового. И доказательственное значение чего-то определяется вовсе не объективными свойствами предмета, а способами работы с этим предметом. Вот простейший пример. У предполагаемого злодея нашли паспорт жертвы. Когда в ходе судопроизводства прокурор предложил использовать паспорт жертвы для целей доказывания того, что жертва и подсудимый были знакомы, судья прервал его, указав, что следователь не приобщил этот предмет к делу в качестве вещественного доказательства, а это значит, можно его использовать лишь для целей установления личности покойного путем сличения его лица с фотографией на паспорте, т.е. использовать его как документ. Поскольку не вынесли постановления о приобщении паспорта к делу в качестве вещественного доказательства, нельзя использовать для изобличения подсудимого факт нахождения у него паспорта жертвы. Доказательство - это цель его использования. строго говоря, никаких иных свойств нет, доказательство - это цель его использования. На смену естественно-научной трактовке доказательств как объекта вне нас, обладающего определенными свойствами, которые мы познаем, находясь от него в отдалении или приписываем ему разные свойства, приходит другая трактовка, деятельностная, если хотите. Доказательство - это то, что мы можем использовать в качестве такового, что мы ухитряемся использовать в качестве такового. И в этом смысле единственным свойством доказательства является его допустимость. При этом мы сталкиваемся с совершенно странными вещами, вроде странными, нелогичными. Например, то, что допустимо для одних целей, оказывается недопустимым для других целей; то, что допустимо в одних руках, оказывается недопустимым в других руках и т.д. Вот, например, история про проверку показаний на месте. Это следственное действие, оно не признано отечественным правом, а на Украине оно признано. У нас проверку на месте производят главным образом для того, чтобы получить от обвиняемого признание при понятых. Но в ходе проверки показаний на месте иногда получается это сделать, а иногда не получается. Вот, например, по одному делу в кустах должны были быть, судя по показаниям обвиняемого, ключи от чужого помещения, в которое он якобы проник, но этих ключей не нашли. Прокурор в этом процессе встает и заявляет ходатайство об исключении из разбирательства этого протокола на том основании, что только что до него дошло, оказывается, что проверки показаний на месте у нас в законе нет. Судья, вроде, уже собирается стукнуть молоточком и сказать: “Да, из разбирательства исключить”. Но тут встает адвокат: “Вы знаете, мой подзащитный вообще не должен платить за ваши ошибки. Такого следственного действия нет, но давайте используем это не как протокол следственного действия, а как иной документ. Из этого иного документа вытекает, что мой подзащитный, во-первых, плохо ориентировался на месте и, во-вторых, никаких ключей в кустах нет, которые он якобы туда бросил”. И получается, что доказательства, которые пригодны для целей обвинения, не пригодны для целей защиты и наоборот, и этот протокол несуществующего следственного действия был предъявлен присяжным. Или, например, такая головоломная история с двумя господами, которые якобы совершили убийство. На месте преступления остались отпечатки пальцев того и другого, но потом выяснили, что отпечатки пальцев одного из них были получены, когда понятого допрашивали в качестве свидетеля, тоже характерная ошибка наших правоохранительных органов. И в ходе процесса встал вопрос, можно ли использовать эти протоколы, и, вроде, нельзя, потому что с точки зрения советской теории права, допустимость доказательства - это надлежащий источник, надлежащий субъект, надлежащее оформление и надлежащая процедура. А тут нарушено правило о понятых. Но тогда один из этих господ-подсудимых говорит следующее: “Если вы исключите протокол и не предъявите присяжным чужие отпечатки пальцев, выйдет, что обнаружены только мои отпечатки пальцев. А моя версия состоит в том, что был эксцесс исполнителя, что я то хотел только украсть, мы нарвались на хозяйку, и тогда мой подельщик ее убил. Но если вы исключите отпечатки его пальцев, полученные ненадлежащим образом, то получится, что я был один, но это неправильно”. И судья допустил использование ущербного протокола. Но по делу другого подсудимого протокол допущен быть не может, потому что его отпечатки зафиксированы с нарушением закона. Если этих господ судят в рамках одного и того же процесса, судья вынужден дать присяжным инструкцию, согласно которой, рассматривая дело первого, они должны считать, что были отпечатки пальцев второго, а рассматривая дело второго, считать, что его отпечатков пальцев не было обнаружено на месте происшествия. Вот благодаря подобным странным штукам, которые сильно опровергают советскую теорию доказательства и даже труды по допустимости доказательств, скажем, господина Кипниса и прочих достойных людей, формируется почва для создания в России профессиональной юриспруденции, т.е. юриспруденции изощренной, правовой и не доступной для понимания простых смертных. В свое время, в 1922 году, собралась в Москве губернская конференция деятелей юстиции, и там торжественно записали в решении, что еще некоторое время назад, буквально два-три года назад, в состав судей набирали людей от сохи и станка, которые никакого отношения к буржуйской юриспруденции не имели, и даже неграмотных, но как хорошо эти товарищи теперь решают дела! Или, как говорят сегодня, отписывают дела. Конечно, если юриспруденция не носит правого характера, а является одной из форм государственного управления, то грамотные - помеха, а для обслуживания карательной машины никаких правовых представлений не надо, изощренности тоже не надо. Поэтому понятно, что в Российской Федерации 0,36% оправдательных приговоров. Но это, конечно, можно объяснить выдающейся работой следствия, возможно, это так и есть, в чем я, правда, сомневаюсь. Но вот чего нельзя ничем объяснить, это то, что в Российской Федерации отменяется за неправильным осуждением 0,5% обвинительных приговоров, и за неправильным оправданием - 42% оправдательных приговоров из тех 0,36%. Получается, что российский судья в 850 раз чаще ошибается в оправданиях, чем в обвинениях. Как это возможно, непонятно. Обвинительный уклон еще базируется на пренебрежении хитростей доказательственного права, которые считаются излишними. Более того, такая наперсточная позиция она характерна и для Верховного Суда. Например, Московский областной суд работает возле станции метро “Баррикадная”, а Московский городской - у “Преображенской площади”, и их курируют разные составы. Там, где курирует состав Шурыгина, считается, что неразъяснение обвиняемому содержания статьи 51 Конституции есть бесспорное основание для исключения из разбирательства доказательств. Там, где курирует состав судебный под председательством Меркушова, там считается, что не разъяснили, ну и Слава Богу, главное, что разъяснили право давать показания, а тем самым, как бы и право не давать показания.

Из того, что я сказал, можно сделать вывод, что сама по себе ущербность материала, нарушение закона при его получении, не обязательно означает его гибель как доказательства, потому что если вы сможете его использовать, то он станет доказательством. Я вам привел пример с протоколом проверки показаний на месте, вроде материал ущербный, но он может быть использован, и тогда он становится доказательством, главное понять для каких целей.

Теперь, наверное, уместно сообщить вам то, что я обычно сообщаю - это про Запад. Почему-то у нас считается, что мы принадлежим к романо-германской правовой системе, а из этого делается вывод, что все остальное от лукавого. Скажем, прецедент - слово ругательное, а когда спрашивают: “Почему нельзя ссылаться на конкретные судебные решения?”, то ответ кабинетных ученых таков: “Но мы же принадлежим к романо-германской системе”. Как будто романо-германская или англо-саксонская системы - это такие вот ярлыки, типа ярлыка “осел” на клетке со львом. Или же, например, если мы принадлежим к романо-германской системе, так мы и присягнули жить по романо-германской модели: шаг право, шаг влево - побег, прыжок на месте - провокация. На самом деле, романо-германской, англо-саксонской, континентальной, островной системы не существует в чистом виде, как не существует, например, правового государства в чистом виде, абсолютно черного тела. Даже физические законы вовсе не действуют в том виде, в каком они изложены в формулах. Поэтому, кстати, есть наука, которая работает с идеальными объектами, и есть техника, которая работает с присадками, поправочными коэффициентами. Наша надежда на то, чтобы все можно разъяснить в нормах, для чего надо создавать очень детальные процессуальные кодексы, это - иллюзия. В Баварии в XYIII веке пытались это сделать, но ничего не вышло, т.е. выяснилось, что кодекс вроде бы детальный, а все равно его надо разъяснять судейскими решениями. Причем самое парадоксальное, что переразъяснять его надо было от года к году. Вот, вроде бы, бумага одна с одними и теми же словами, но ее понимание почему-то изменилось. Так вот, разумная техника работы предполагает в рамках судопроизводства, работу даже не столько с нормами, сколько с правопониманием, и нормы тогда превращаются в заповеди. Вот, скажем, заповедь “не убий” обрастает многими другими толкованиями. У Леонида Андреева есть совершенно великолепная история про священника, к которому пришел бесенок. Бесенок решил стать христианином. И священник, обрадовавшись, что вот такую душу он обратил, неожиданно понял интересную вещь, что самый плохой человек отличается от самого хорошего бесенка тем, что внутри у него есть нравственный закон, а у бесенка нет. Поэтому, когда священник сформулировал ему заповеди, бесенок по ним жить не смог. Например, батюшка сказал, что главный закон христианской церкви - это непротивление злу насилием. Но когда бесенок не воспрепятствовал убийству и изнасилованию женщины, священник ужаснулся, а тот ему сказал: “Вы же не велели сопротивляться злу насилия, я и сидел, смотрел”. Так священник и умер, сочиняя кодекс для бесенка по принципу “если, то...”, написал огромную книгу.

В области доказательственного права, по-видимому, предстоит работать с заповедями, а по мере применения заповедей будут рождаться прецеденты. И правопонимание XXI века будет сильно разниться с правопониманием XX века, причем, в рамках одних и тех же заповедей, в рамках похожих правовых процедур. О каких заповедях я говорю в этой книге, которую я буду иметь честь подарить Ольге Николаевне: “Доказательства в российском уголовном процессе”, выпущена Независимым экспертно-правовым советом. Первая заповедь состоит в том, что допустимость материалов в качестве доказательств не зависит от оценки их важности для исхода дела. Типичная логика процессов состоит в том, что, когда некто заявляет, что вот этот материал получен с нарушением закона, то ему отвечают: “Он же важен для установления истины!”, поэтому нарушением закона можно пренебречь. И когда я докладывал в Верховном Совете закон о суде присяжных, который был написан, главным образом, не ради суда присяжных, а ради введения состязательной процедуры, и, в частности, часть 3 статьи 69 УПК, где было сказано как раз про процедуру исключения доказательств из разбирательства, то Степанков, тогдашний Генеральный прокурор, мне говорил: “Это как же так, девочка-прокурор где-то подпись не поставила, и преступника отпустят гулять на свободе”. Конечно, как же иначе! Если истец назвал деревья виноградными лозами, то он проигрывал в рамках легисакционного древнеримского процесса. Если вы прокурор, пишите как положено, ставьте подписи, где велит закон. Вторая заповедь. Если закон существенно изменил условия допустимости материалов в качестве доказательств, то не могут быть положены в основу обвинения те правила, которые не соответствуют положениям нового закона. Что это означает? Существует понятие обратной силы закона. Применительно к процессу существует правило, согласно которому применяются нормы, действующие в момент рассмотрения дела. Из этого, наверное надо сделать вывод, что, если раньше действовали более мягкие нормы, а теперь действуют более жесткие нормы, то материалы, полученные раньше, должны оцениваться по современным, более жестким нормам и наоборот. Иными словами, при ужесточении правил доказывания, ситуация толкуется в пользу обвиняемого. Если сегодня нормы смягчили, а раньше собрали доказательства по старой, более жесткой процедуре и ее нарушили, то надо применять не новые правила, а старые и наоборот, если раньше применяли более мягкие нормы, менее сложные, а сегодня нормы усложнились, надо применять новые нормы, потому что уровень правопонимания изменился.

Следующее правило состоит в том, что то, что дозволено быку, не дозволено Юпитеру. Юпитер - это прокурор, сторона обвинения - громовержец. Сторона обвинения в большей степени связана правилами допустимости, чем сторона защиты. В том же Краснодаре вышла совершенно забавная дискуссия с судьями. Судья говорит: “Ни одно доказательство, которое не пройдет через меня, присяжные не увидят”. И это правильно. Дальше она говорит, что защитники работают самостоятельно и приносят всякие бумаги: заключения экспертов, какие-то объяснения свидетелей. “А я их не показываю присяжным”, - говорит судья. А почему? А потому что они собраны непроцессуальным путем. На что я спрашиваю: “А что, существует процессуальный порядок сбора доказательств стороной защиты?” Она говорит: “Нет”. “А почему же вы тогда не допускаете?” “А потому что собраны непроцессуальным путем”. Процедуры существуют для правоограничения действий государственных органов. Сторона защиты в том виде, в каком она есть сейчас, не связана определенной процедурой собирания доказательств. И в этом смысле у нас как бы тоже советская хитрость, когда вам говорят, что вы имеете право представлять доказательства, статья 70 говорит, что любой может представлять доказательства, но когда он их представляет, ему говорят, что вы собрали их непроцессуальным путем. А когда он говорит, где этот процессуальный путь, которым я могу их собрать, ему говорят, что такого пути нет, но представлять доказательства вы можете, потому что это ваше неотъемлемое, конституционное право, и все в таком духе. Представлять-то вы можете, а решать-то буду я. Материалы, собранные в интересах защиты, подчиняются совершенно другому процессуальному режиму, чем материалы органов уголовного преследования.

Четвертая заповедь состоит в том, что интересам стороны служит тот материал, на использовании которого она настаивает. У нас патерналистское судопроизводство. Это значит, что не ты решаешь, то тебе выгодно, а за тебя решают, что тебе выгодно. Судья - это такой общий отец, который следит за тем, чтобы никого напрасно не обидеть, чтобы все было хорошо и правильно, всем во благо. Хотя Достоевский писал, что человеку нужно не благо, а самостоятельное хотение. Можно, например, себе представить, что вопреки законодательному запрету сообщать сведения о судимости обвиняемый захочет сообщить об этом присяжным, и в контексте этого то, что он захочет это сделать, служит его интересам, хотя бы, объективно, как это у нас любят говорить, и он ошибался. Хотя что такое объективно? Это не понятно. Подсудимый-то хочет доказать, что он по приютам с детства скитался и от этого украл два дезодоранта с прилавка, за которые его сейчас и судят и осуждают на 4 года лишения свободы.

Пятая заповедь: обвиняемый не расплачивается за ошибки и злоупотребления следствия. Я приводил вам пример с отпечатками пальцев двух человек: следователь ошибся. Но из-за этого не должен страдать подсудимый, желающий выдвинуть версию об эксессе исполнителя.

Шестое заповедь касается распределения бремени доказывания. Бремя доказывания ущербности лежит на стороне, которое заявляет ходатайство. Но с того момента, когда ущербность будет продемонстрирована, бремя доказывания перелагается на противоположную сторону, которая должна показать, например, что да, действительно, защитника при допросе обвиняемого не было, но это произошло не преднамеренно, а потому что обвиняемый так сам захотел. Это уже ее проблемы, как она это будет доказывать.