185696 (Судебные акты как источник российского трудового права)

Судебные акты как источник российского трудового права

Е.Б. Хохлов, д.ю.н., проф.

О понятии и видах источников права.

К настоящему времени взгляд как на само понятие источника права, так и на виды таких источников кажется вполне сложившимся; и эта традиция находит свое выражение прежде всего в учебной юридической литературе, где при всем многообразии подходов к освещении других проблем, применительно к проблеме источников права наблюдается относительное единство.

Суть указанного традиционного подхода сводится, в общем, к следующему.

Понятие источника права следует трактовать в двух аспектах – в материальном и формальном. Источник права в материальном смысле есть то, что создает, творит норму права; источниками же права, понимаемыми в формальном смысле являются те способы (формы), посредством которого закрепляются, проявляются, материализуются нормы права.

Нетрудно заметить, что при таком подходе к понятию источника права речь идет исключительно об объективном праве, т.е. системе правовых норм, а существование другого большого его раздела, именно, права субъективного, попросту игнорируется. Что касается определения источника происхождения права (источника права в материальном смысле), то в качестве такового вплоть до последнего времени было принято трактовать государственную волю.

Среди немногих исключений из указанного общего подхода к определению понятия источника права в настоящее время можно назвать А.В. Полякова.[1] Правильно констатируя, что понятие источника права определяется более общей категорией – типом правопонимания, он утверждает, что под правом понимается определенный порядок отношений, основанный на правовых нормах, и выражающийся в реализуемых субъектами правах и обязанностях. Соответственно, правовые нормы, строго говоря, не являются правом, но некоторые из них (те, которые получили социальную легитимацию, т.е. принятые обществом в качестве обязательных к исполнению правил поведения), выступают в качестве оснований прав и обязанностей (нормативных оснований) прав конкретных субъектов. Следовательно, необходимо различать такие понятия, как источник права, источник правового текста, источник норм права (текстуальный источник права), наконец, источник субъективных прав и обязанностей.

Такой подход представляется продуктивным прежде всего в силу того, что он при определении понятия источника права акцентируется на субъективном праве, которое правда, при таком подходе, только и признается правом. Кроме того, он позволяет расширить круг источников права, которые можно систематизировать по самым различным основаниям.

Вместе с тем, как представляется, данная трактовка имеет определенные недостатки, как и чисто логическое противоречие. Прежде всего, поскольку, по А.В. Полякову, право есть порядок отношений, который находит свое выражение в правах и обязанностях субъектов, это дает основание рассматривать такой порядок, а также субъективные права и обязанности как категории тождественные (право есть порядок, порядок же есть субъективные права и обязанности). А отсюда вытекает, что в этом случае нет никаких оснований различать, как это делает автор, источник права и источник субъективных прав и обязанностей: одно и то же явление порождается одним и тем же комплексом причин.

Очевидным же недостатком указанного воззрения является то, что оно безусловно выводит за границы права как такового все объективное право: нормы права есть, собственно, не право, а его предпосылка (основа). Такого рода «покушение» на объективное право вовсе не является новым – еще в начале прошлого века Б.А. Кистяковский был вынужден выступить в защиту объективного права, против крайностей субъективистского воззрения на право, представляемого школой Л.И. Петражицкого.[2] Правовые нормы (объективное право) есть, по А.В. Полякову, «объективированные правовые тексты». При этом понятие «правовой текст» распространяется на все объективное право – как писаное, так и неписаное. Между тем известно, что такая разновидность права, как правовой обычай, может быть никак не оформлена графически, более того, нормы обычного права могут быть вовсе не объективированы, существуя лишь в сознании неопределенного числа лиц (социальной группы) и находя свое проявление лишь в процессе реализации. При таких условиях назвать нормы неписаного права правовым текстом было бы весьма неосмотрительным.

Впрочем, в трактовке объективного права как правового текста можно увидеть и рациональное зерно. Связывая объективное право с субъективным; более того, формируя такую иерархию, при которой первенство принадлежит субъективному праву, тем самым выстраивается логически непротиворечивая система действующего права.[3] Различая в совокупности правовых текстов те, которые получили социальное признание и те, которые этого признания (легитимации) не получили, мы тем самым сталкиваемся с разделением всего писаного права на действующее (позитивное) и недействующее. Такое разделение существует всегда и касается прежде всего права, формируемого государством, ибо понятно, что, например, такой вид права, как правовой обычай, существует лишь постольку, поскольку действует.

Выделение в системе нормативных актов государства норм действующего права, определение и применение критериев, в силу которых те или иные положения этих актов являются действующими (т.е. являются собственно правом), и наоборот, - все это представляет собою проблему не только и даже не столько теории права, сколько юридической практики. Таким образом, данная проблема является предметом и основой для наших последующих рассуждений.

Традиционный подход к определению видов источников права (форм его выражения) заключается в признании таковыми правового обычая, прецедента (административного, чаще – судебного), договора с нормативным содержанием, наконец, нормативного акта государства. При этом, в зависимости от того, какой источник права признается превалирующим в системе права той или иной страны, производится отнесение ее либо к романо-германской (континентальной), либо англо-саксонской правовой семье.

Данное разделение источников права, несомненно верное и основанное на жизненных фактах, в общей теории права часто признается недостаточным. Выделяются, например, такие источники права, как научная доктрина, религиозные догматы и даже миф. Такое обогащение круга источников права, вне всякого сомнения, представляет определенный интерес и служит прежде всего нуждам дальнейшего развития юридической науки. Однако для юридической догматики (а отраслевые юридические науки если не целиком, то в большей своей части являются науками догматическими, и трудоправовая наука не является здесь исключением), указанные нетрадиционные виды источников права не имеют какого-либо практического значения, а значит, являются малоинтересными. Для нас гораздо более важно признание ценности наряду с объективным субъективного права и вытекающее из этого признания выделение тех источников, которые порождают субъективное право и в которых оно находит свое выражение и закрепление. С этой точки зрения в ряду источников права оправданно исследование не только обычая, нормативного акта или нормативного договора, но и административного акта, а также договора, причем не только договора с нормативным содержанием.

Несомненно, важное теоретическое и прикладное значение имеет исследование роли судебной практики как источника права, в том числе объективного и субъективного трудового права.

Проблема судебной практики как источника права. При постановке проблемы судебной практики как источника норм той или иной отрасли права, исследователь сталкивается с необъяснимым с первого взгляда парадоксом. С одной стороны, всем хорошо известна та огромная роль, которая выполняется системой судебных решений в регулировании различных аспектов, составляющих предмет регулирования той или иной отрасли. С другой стороны, ни в одном кодифицированном отраслевом акте, в котором, по общему правилу, определяется круг общественных отношений, регулируемых данной отраслью права, а также те правовые источники, которые содержат в себе соответствующие нормы, их иерархия и т.п., - ни в одном такого рода нормативном акте мы не встретим упоминания о роли судебной практики. Например, с этим феноменом мы сталкиваемся при рассмотрении содержания Уголовного, Гражданского, Исполнительно-уголовного кодексов РФ, Кодекса об административных правонарушениях, и т.п.

Новый Трудовой кодекс РФ также не является исключением в этом отношении, причем это не является упущением его разработчиков, поскольку в процессе разработки содержания нового Кодекса о труде нами высказывались предложения о внесении в это содержание положений о роли судебной практики в регулировании отношений в сфере труда, однако они были отвергнуты. При этом мы отнюдь не предлагали безусловно признать за судебной практикой значения источника трудового права; нам казалось необходимым всего лишь определить в законе и тем самым легализовать ту фактическую роль, которую выполняет судебная практика в регулировании трудовых (в широком смысле) отношений в данный момент времени.

Что касается литературы по трудовому праву (и учебная литература в данном случае является наиболее показательной), то как в советской литературе, так и в литературе последнего времени высказывается практически одна мысль: акты судебных органов не могут рассматриваться в качестве источников трудового права. Высшие судебные органы не уполномочены творить право, они лишь толкуют нормативные акты с точки зрения их конституционности и дают руководящие указания судам о применении действующего законодательства о труде.[4]

Отход от указанной традиции начинают демонстрировать петербургские авторы. Уже в одном из первых учебников, ориентированных на рыночные отношения, созданных ими, делается попытка несколько изменить общепринятую позицию.[5] Гораздо более решителен в этом отношении С.П. Маврин: он прямо указывает, что акты высших судебных инстанций выполняют акты источников трудового права. В частности, постановления Пленума Верховного Суда РФ следует считать источником трудового права, который по своей сущности ближе всего подходит к судебному прецеденту, «или, что более точно, к судебному обыкновению правоприменительной практики». По мнению С.П. Маврина, современное российское законодательство признает судебный прецедент в качестве источника права и «применительно к Конституционному Суду России».[6] В последующем развернутую аргументацию указанной позиции попытался сформулировать А.В. Гребенщиков.[7] В настоящее время данная позиция петербургских авторов может уже признана устоявшейся.[8]

Вместе с тем, нельзя сказать, чтобы указанная точка зрения является популярной и завоевывает себе сторонников в научном мире, скорее, напротив, она подвергается достаточно активной критике. Так, В.Н. Толкунова в одной из своих новейших произведений отмечает, что «судебный… прецедент (как в США и Англии) искать даже юристу часто трудно, а уж трудящимся вообще недоступно. Поэтому реализация такой точки зрения (А.В. Гребенщикова. – Е.Х.) была бы не шагом вперед, а наоборот».[9]

Возражения против такого рода аргументов вполне очевидны: ни критикуемый В.Н. Толкуновой автор, ни его единомышленники вовсе не призывают внести в правовую жизнь какие-то новации, напротив, они анализируют уже существующее в реальной действительности положение и стремятся на основе исследования фактов этой действительности сформулировать соответствующие выводы. Однако приходится при этом констатировать и объяснить два момента: во-первых, отсутствие легального признания и определения роли судебной практики в системе отраслевых юридических актов и, во-вторых, остающуюся и по сию пору превалирующую в юридической науке позиции, отрицающую за актами судебной практики качеств источника права.

1. Как представляется, ответ на первый вопрос определяется сложившимся на сегодняшний день в отечественной правовой науке и закрепленным в действующем законодательстве представлением о системе права.

Как известно, основополагающая идея относительно системы советского (российского) права была в главных своих чертах сформулирована в ходе дискуссий, которые проводились в нашей стране начиная с известного совещания советских юристов в 1938 г. Суть этой идеи, в общем, сводится к следующим основным положениям:

1). В содержательном плане право есть возведенная в закон воля господствующего класса (в условиях так называемого общенародного государства – воля всего народа);

2). В своем внешнем выражении право представляет собой совокупность правовых норм, т.е. общеобязательных к исполнению под страхом осуществляемого государственной властью принуждения (юридической ответственности) правил поведения, установленных либо санкционированных государством;

3). Право есть не просто совокупность, но систематизированная совокупность правовых норм, т.е. представляет собой систему. Нормы права объединяются в отрасли, которые, в свою очередь состоят из институтов права. Наиболее крупные отрасли права могут включать в себя подотрасли (суботрасли), которые, в свою очередь, имеют свои институты права. Единство норм в рамках той или иной отрасли определяется двумя факторами – во-первых, единством регулируемых нормами данной отрасли общественных отношений, во-вторых, принципиально единообразным способом воздействия норм права на регулируемые общественные отношения. Таким образом, критериями разделения совокупности норм права на отрасли выступает предмет и метод правового регулирования. При этом, поскольку способ воздействия на предмет в значительной, если не основополагающей, мере определяется свойствами этого предмета, последний является основным, а метод – вспомогательным критериями систематизации норм права.

Данная концепция став фактически общепризнанной, в значительной степени остается таковой и по сию пору, подвергаясь критике лишь по второстепенным вопросам. Между тем, дискуссии, разворачивающиеся в юридической науке по этим частным проблемам, будучи весьма актуальными по практическим следствиям, при всей своей оживленности, на наш взгляд, страдают отсутствием перспективы. Причина, как нам представляется, заключается в том, что все эти дискуссии разворачиваются на старой и слишком обветшалой методологической основе – представлении о праве как продукте государственной воли и о системе права как совокупности государственных норм, разделенных на отрасли. Возгласы о том, что между отраслями права нет и не должно быть «китайских стен», раздавались в юридической науке раньше, призывы такого рода слышатся время от времени и теперь, но все они тонут в прямо противоположном течении – трактовать и оценивать все правовые категории в их исключительной связи с государством (и соответственно, по степени их выражения в законодательстве), а также по жесткой принадлежности к той или иной отрасли.

Вместе с тем, элементы права можно (и необходимо) систематизировать и с другой точки зрения. Из того, что право творится не только государством, следует возможность его разделения с точки зрения источника. Правовой обычай, судебный прецедент, договор и нормативный правовой акт государства,[10: Следует попутно отметить, что такое, казалось бы, очевидное деление источников права в литературе далеко не обладает надлежащей чистотой. Так, например, встречается отнесение так называемого договора с нормативным содержанием к числу нормативных актов; в литературе по трудовому праву коллективный договор порой определяется как локальный нормативный акт, и т.п. Должно быть понятным, что коль скоро и нормативный договор, и нормативный акт являются источниками объективного права, они содержат в себе нормы права - что и позволяет, собственно, считать их источниками права. В этом плане они обладают единой природой. Однако, данное обстоятельство отнюдь не позволяет их объединять в одну родовую категорию нормативного правового акта.] – все они содержат в себе право, и это их объединяет. В большей или меньшей степени указанные источники характерны если не для всех, то значительной части отраслей права, однако данное обстоятельство не исключает возможности рассматривать их наряду и отдельно от отраслевого деления. Следовательно, мы можем говорить не только об отраслях, но и о таких видах права, как обычное, прецедентное, контрактное и статутное. Понятно, что такое разделение права существует наряду и параллельно его разделению на отрасли, однако не менее очевидно и то, что оно совершенно не «вписывается» в систему законодательства, построенного по преимущественно отраслевому принципу. В самом деле, проблема судебной практики и судебного прецедента является проблемой законодательства о труде не большей, но и не в меньшей степени, чем, скажем, гражданского или административного законодательства. Поэтому и решать эту проблему в принципиальном плане нужно вне отраслевого законодательства, учитывая в этом последнем лишь те особенности, которые имеют место при регулировании соответствующей области общественных отношений.