При проектном финансировании политические риски обостряются, поскольку:

• проект существенно зависит от государственных концессий, лицензий и разрешений;

• экспорт продукции, предусмотренной проектом, может быть обложен новыми пошлинами, подвергнуться квотированию или запрету;

• принимающее государство может ввести контроль путем ограничений на объем производства или скорость накопления резервов проекта либо по соображениям, связанным с управлением национальной экономикой, либо в связи с соображениями международного характера (например, с целью соблюдения квот, установленных OPEC);

• продукция проекта может быть обложена дополнительными налогами (например, Великобритания ввела дополнительные налоги на добычу нефти в Северном море).

Юридические риски. Под юридическим риском понимается ситуация, когда применение законодательных норм в принимающем государстве может быть несовместимо с правовой практикой страны-кредитора. Таким образом, принятые судебные решения могут принести кредитору результаты, отличные от тех, которые ожидали. Кредиторам проекта важно определить правовые риски на ранних стадиях проекта. Некоторые банки могут потребовать от принимающей страны внести в законодательные акты поправки, благоприятные для реализации проекта, что придает новый смысл выражению «вмешательство во внутренние дела». Применение этих законов потребует, без сомнения, выплаты многочисленных комиссионных местным чиновникам для ускорения процесса. Анализ юридических рисков включает следующие основные моменты.

• Определение применимых законов и юрисдикции. Проектное финансирование требует определения стабильной юридической основы, необходимой для текущей деятельности бизнеса. В связи с этим важно выявить сильные и слабые стороны рассматриваемой правовой системы и предусмотреть меры против возможных правовых проблем.

• Обеспечение. При проектном финансировании, особенно с ограниченным правом регресса, чрезвычайно большое значение имеет способность защищать себя при помощи эффективного обеспечения. Правоприменительная практика в отношении формирования обеспечения, особенно если речь идет о движимом имуществе, денежных потоках и контрактных правах (таких как уступка прав), может оказаться не вполне приемлемой для кредитора и такие проблемы должны быть оценены заранее.

• Разрешения и лицензирование. Существует риск того, что разрешения и лицензии понадобится получить или продлить до запуска производственных мощностей. По сути это означает, что кредиторы берут на себя риск того, что требуемые разрешения и лицензии будут получены за разумный период времени и спонсор проекта не будет иметь обязательств по покрытию издержек, связанных с временными отсрочками получения таких разрешений.

• Ограниченные права на аппеляцию. Местные юристы и суды могут не обладать достаточным опытом для разбирательства по поводу споров, связанных с проектом. Таким образом, итоговое решение может оказаться запоздалым и непредсказуемым.

• Принудительное исполнение контрактов. Даже если проект подкреплен контрактами на закупку продукции с оговорками об адекватных повышениях цен, их принудительное исполнение может оставаться вопросом открытым, равно как и способность или мотивация партнеров по контракту достойно выполнять свои обязательства.

• Риск структурирования. Это риск того, что взаимодействие между элементами проекта происходит не вполне так, как задумывалось изначально. Сложные проекты предполагают наличие запутанной и взаимосвязанной документации, в которую могут вкрасться ошибки. Кроме того, на протяжении срока контракта может поменяться государственная принадлежность сторон.

Риски, связанные с охраной окружающей среды, регулирующими органами и получением разрешений. Получение соответствующих разрешений на проект необходимо для его успеха. Конечно, все разрешения должны быть получены до размещения производственных мощностей и перечисления финансовых средств. Важно включить наличие разрешений в качестве отлагательного условия в кредитную документацию. То же относится к вопросам охраны окружающей среды и взаимодействия с регулирующими органами: их следует четко оговорить в кредитном соглашении, поскольку существует опасность того, что в случае провала проекта и необходимости работ по обеззараживанию соответствующие издержки будут неотступно преследовать кредитора, вступившего во владение залогом с целью его реализации и возмещения имеющейся кредитной задолженности.

• Риски, связанные с охраной окружающей среды. Эти риски привлекают все большее внимание широкой публики и все чаще становятся объектом законодательства, регулирующего вредные воздействия вследствие реализации проекта (отходы производства, опасные вещества и неэффективное использование энергии). Кредиторы, должны обезопасить себя от этих рисков. В качестве предупредительной меры кредитор может предпринять следующие шаги:

  • изучить соответствующее законодательство в принимающей стране и его влияние на реализуемость проекта;

  • оценить риски, связанные с участком для проекта, поставщиками, транспортировкой с участка, а также продуктами, выбросами и отходами, производимыми проектом;

  • убедиться в том, что решение всех природоохранных и административных вопросов является отлагательным условием для открытия финансирования и что, в частности, проект будет в состоянии выдержать ужесточение природоохранного контроля;

  • документация должна содержать заверения и ручательства заемщика о соблюдении им условий действующих технологических норм;

  • отслеживать проект на постоянной основе на предмет соблюдения требуемых природоохранных норм и правил.

• Риски, связанные с регулированием, лицензированием и получением разрешений. Важно разрешить все вопросы с регулированием, лицензированием и получением разрешений уже на начальном этапе проекта, поскольку иначе в случае неуспеха проекта и вступления кредитора во владение залогом могут возникнуть проблемы. Отсутствие необходимых правительственных разрешений может привести к штрафам. Если вопросы с регулированием и лицензированием не решены, кредиторы могут столкнуться с необходимостью нести юридическую ответственность за загрязнения, причиненные проектом. Положение еще более неоднозначно в других странах, однако банкиры обеспокоены тем, что растущая значимость природоохранных вопросов может увеличить риск того, что ответственность за загрязнения, причиненные заемщиками, придется нести банкирам.

• Возражения общественности. Возражения общественности против проекта могут обернуться нежелательными неприятностями для банкиров. Противодействие общественности (через оспаривание разрешений и лицензий в суде) может привести к дорогостоящим задержкам с реализацией проекта. Таким образом, при проведении анализа реализуемости проекта следует учитывать возможные возражения общественности в качестве одного из факторов, влияющих на вероятность успеха проекта.

Риск рефинансирования. Погашение строительного кредита за счет средств долгосрочного финансирования предполагает, что первый кредит ставится в зависимость от второго посредством механизма «замещения» («takeout»). В связи с этим возникает так называемый риск рефинансирования, поскольку изначально предполагается погашение строительного кредита за счет расширения и привлечения долгосрочного финансирования. Проблему можно решить, структурировав долгосрочный кредит одновременно с заключением соглашения о строительном кредите. Однако это не всегда возможно, поскольку до начала строительства может понадобиться длительный подготовительный период. Кредиторы строительства могут попытаться защитить себя сами, поощряя спонсоров структурировать долгосрочный кредит (например, постепенно повышая процентные ставки, запрашивая дополнительные спонсорские гарантии или же попросту требуя от спонсора замещения кредита, поскольку проектное финансирование, как правило, предполагает, что для организации строительного и долгосрочного финансирования привлекается одна и та же группа кредиторов). Таким образом, риск погашения следует оценивать индивидуально в каждом случае.

Форс-мажор. Ситуация форс-мажора означает, что организация не несет ответственности за нарушения обязательств, вызванные непредвиденными событиями, не подлежащими контролю. Сделки по проектному финансированию особенно подвержены форс-мажорным рискам вследствие сложности сделки, большого количества участников, физического характера строительной деятельности, сопутствующих технических рисков, а также влияния географических расстояний и проблем транспортировки сырья.

Как правило, спонсоры проекта не желают принимать на себя эти риски, а финансирующие организации не захотят добавлять этот риск к уже взятым на себя кредитным рискам. Таким образом, важно отделять риски в сфере ответственности заемщика (технические, строительные) от природных рисков (наводнения, землетрясения, общественные беспорядки, забастовки или изменения в законодательстве). Хотя компании и могут освободить себя от форс-мажорных рисков, это не избавляет их от опасности пережить дефолт, если форс-мажорные обстоятельства окажутся чересчур неблагоприятными.

Непредсказуемость форс-мажорных событий делает смягчение этих рисков трудно выполнимой задачей. Проекты, использующие линейные соотношения в конструкции или организации производства (такие как дороги, трубопроводы, конвейерное производство), как правило, меньше подвержены риску форс-мажорных обстоятельств операционного характера, чем сложные объекты (к примеру, химические фабрики, терминалы отгрузки, нефтеперерабатывающие заводы и атомные электростанции). В связи с этим важно оценить проект с точки зрения этих рисков так, чтобы соотнести структуру и стоимость кредита с характеристиками риска, а также произвести анализ денежных потоков для определения жизнеспособности проекта перед лицом подобных обстоятельств.

Риск ответственности кредитора. Риск ответственности кредитора не всегда напрямую связан с проектом. Тем не менее, кредиторы должны учитывать и этот риск. Один из аспектов этого риска состоит в «чрезмерном контроле» («undue control») проекта со стороны кредитора, проявляющемся в излишних вмешательствах в клиентский бизнес, а также в стремлении брать на себя функции, более свойственные собственнику или менеджеру. Чрезмерный контроль подчас налагает на кредитора ответственность за последствия предпринятых действий в случае, когда заемщик становится неплатежеспособным. Необходимость проводить границу между неприемлемым контролем и осторожным «кредитным мониторингом» особенно важна в контексте проектного финансирования.

Избыточные ограничения, налагаемые на деятельность заемщика, правила отчетности и мониторинга проделанной работы, контроль выплат и счетов к получению, а также требование обеспечить обширное залоговое обеспечение повышают вероятность того, что кредитору придется разделить ответственность за активное управление бизнесом.

С другой стороны, банки в Соединенных Штатах считались ответственными за финансовые последствия отказа от выдачи кредита после подписания кредитных соглашений.

Кредиторы могут сократить риск ответственности несколькими способами:

• включить в документацию хорошо продуманные условия предоставления кредита. Эти условия должны быть четко сформулированы так, чтобы от кредитора не требовалось избыточного контроля;

• налагаемые ограничения должны быть сформулированы таким образом, чтобы трактоваться как ситуация дефолта, а не как настоятельные указания придерживаться определенной политики;

• избегать получения дохода на акционерный капитал в компании заемщика и (или) выполнения функции номинального директора совета директоров;

• вести протоколы встреч со спонсорами проекта и заемщиком, чтобы минимизировать риск заявлений об искажении информации или о несостоятельности, а также сути доверительных переговоров;

• конкретизировать признаки «дефолта», предложив объективные критерии для его определения, а не оставлять право его объявления на откуп кредитору;

• обеспечить такой порядок, при котором финансовые ограничения нельзя было бы интерпретировать как навязывание заемщику некоего «бизнес-плана» (например, использовать коэффициенты финансового анализа или иные промежуточные показатели деятельности);

• формулировать ограничения, касающиеся смены руководства компании, следующим образом: «смена руководства компании рассматривается как ситуация дефолта», вместо непосредственной формулировки «запрещается смена менеджмента».

Особое внимание следует уделять ситуации дефолта или изменениям сроков погашения: если кредиторы могут извлечь пользу из ухудшившегося положения заемщика и навязать меры по исправлению положения, то это повлечет за собой наложение на кредитора ответственности за обязательства заемщика, поскольку кредитор будет считаться активным участником текущего управления компании заемщика.

Управление проектными рисками и их смягчение

Риски строительства и выполнения основных работ. Риски выполнения работ могут быть ограничены или смягчены следующими способами.

• Контракт о сдаче проекта. Соглашения о сдаче «под ключ» популярны среди кредиторов, поскольку они позволяют избежать разрывов в структуре контракта, а также разногласий между субподрядчиками об источниках риска. Кредиторы предпочитают, чтобы подрядчик взял на себя ответственность за проектную часть работ, что позволяет оговаривать все аспекты строительных работ в течение строительного периода с одной стороной.

• Контракты с фиксированной единовременно выплачиваемой суммой платежа. Эти контракты снижают вероятность превышения сметы расходов, что является ответственностью проектной компании. В случае изменений в контрактной цене кредитор имеет возможность защитить себя, особенно если проектная компания внесла поправки в параметры проекта.

• Превышение сметы расходов. Превышение сметы расходов можно смягчить, воспользовавшись контрактными обязательствами, например, заставив спонсоров, других акционерных участников проекта или потенциальных (резервных) акционеров проекта произвести дополнительные вливания собственного капитала. Кроме того, можно применить соглашения о резервном финансировании (standby funding agreements) для дофинансирования проекта, организуемого как за счет кредитора строительства, так и за счет субординированного кредита, предоставленного участниками проекта или третьими сторонами. Для этого спонсор проекта должен создать «эскроу-фонд» (escrow fund) условного депонирования денежных сумм для поддержания ликвидности в случае перерасхода средств.

• Гарантия исполнения. Риски, связанные с подготовительным этапом, можно покрыть, воспользовавшись гарантией выполнения строительных работ. По сути, это гарантия от одного или нескольких спонсоров проекта, что кредит будет погашен, если строительные работы (согласно результатам проведенных тестовых испытаний) к определенной дате не завершены.

• Испытание на завершенность. По завершении проекта спонсоры пожелают освободить себя от какой бы то ни было ответственности перед кредиторами. Чтобы с точностью определить момент, когда это произойдет, проводятся «испытания на завершенность». Понятие «завершенность» является предметом переговоров кредиторов и спонсоров проекта. Завершенность можно определить посредством:

  • сертификата архитектора о завершении строительства (например, строительства отеля);

  • проверки физической завершенности (удостоверяемой независимыми консультантами);

  • производственного испытания (проверки объемов выпуска продукции Х за определенный период);

  • контракта о продаже, т. е. подтверждения того, что заемщик сможет выполнить любой подписанный им договор с поставщиками;

  • экономического испытания, т. е. проверки на прибыльное функционирование объекта, исходя из коэффициента покрытия, рассчитанного на основе потока денежных средств и включенного в кредитное соглашение.

• Убытки ликвидации в строительных контрактах. Если строительная часть проекта находятся на стадии, когда коммерческая деятельность еще невозможна, или же проект после завершения строительства не функционирует на гарантированном уровне, проектной коммерческой компании все равно придется обслуживать свой долг и другие обязательства. Это можно реализовать посредством «оплаты убытков ликвидации», т. е. оценки подрядчиком и спонсором проекта ущерба, причиненного задержкой с окончанием проекта или выполнением работ, не отвечающих оговоренным требованиям. Преимущество использования заранее оговоренного размера оплаты убытков ликвидации состоит в том, что отпадает необходимость в спорах по поводу величины убытков. Однако следует тщательно проанализировать исполнимость такого порядка оплаты, особенно в международном контексте.

Риски эксплуатации

• Долгосрочные контракты на поставку. Во многих проектах заключаются долгосрочные контракты, гарантирующие поставку сырья в требуемом объеме по предсказуемой цене, что сокращает ценовой риск. В подобных случаях кредитор должен проследить за тем, чтобы кредит поставщика был достаточен для того, чтобы обеспечить выполнение контракта.

• Контракты, предусматривающие оплату покупателем неустойки в размере полной цены покупки в случае отказа от сделки (take-or-pay contracts). Стороны, финансирующие проект, могут минимизировать риски, связанные с недополучением денежных потоков, заключая контракты типа «take-or-pay». Подобный контракт заключается между проектной компанией и третьей стороной, которая обязуется купить определенное количество проектной продукции в течение определенного периода, вне зависимости от того, был ли поставлен данный товар. Преимущество таких контрактов для проектной компании состоит в том, что он закрепляет продажу определенной доли продукции в течение определенного периода по фиксированной цене. Эта цена может оказаться ниже рыночной, тем не менее, она будет оставаться постоянной и неизменной в течение определенного времени, облегчая процедуру финансового планирования. Заинтересованность покупателя в заключении подобных контрактов зиждется на желании обеспечить поставку товара на условиях и по цене, которые в противном случае могли бы оказаться недоступными. Подобные контракты существенно укрепляют позиции банка, поскольку выручка от них будет поступать на счет банка-кредитора, что обеспечивает дополнительный механизм мониторинга. Отметим, что банк может чувствовать себя относительно комфортно только в том случае, если покупатель по вышеупомянутому контракту обладает достаточной степенью платежеспособности.

• Контракты типа «take-and-pay». Контракт «take-and-pay» аналогичен контракту «take-or-pay» за тем исключением, что покупатель обязуется заплатить только при условии, что поставка товара действительно произошла. Таким образом, такие контракты не содержат безусловных обязательств.

Рис. 2.2. Схема проектного финансирования на основе контракта «take-or-pay»