diplom_yur (Организация и производство обыска и выемки), страница 4

Обнаруженные при обыске предметы следователь предъявляет понятым, другим присутствующим лицам, обращая внимание на индивидуальные особенности, место и способ хранения. Эти предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска. В Теоретической модели кроме того, предлагается внести дополнение о том, что снятие упаковки и печати допускается при дальнейшем производстве лишь с участием понятых.

Следователь должен строго ограничиться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу. К ним относятся, как отмечалось выше, оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, яды, наркотики и т.п.

Предметы, деньги и другие ценности могут выступать в двух качествах:

1. как нажитые преступным путем (при установлении этого обстоятельства они должны быть признаны вещественными доказательствами по ст. 83 УПК РФ);

2. как обеспечивающие гражданский иск или возможную конфискацию имущества (ст. 175 УПК РФ).

Закон допускает возможность проведения обыска для обнаружения и изъятия предметов, денег и других ценностей, отнесенных лишь к первой группе (ст. 168 УПК РФ). Предметы, деньги и другие ценности, отнесенные ко второй группе, подлежат аресту в порядке ст. 175 УПК РФ. Правда, закон допускает наложение ареста на них одновременно с обыском или выемкой. Но в данном случае речь идет об обыске или выемке, осуществляемых не специально для обнаружения этих предметов, денег и ценностей, а с целью отыскания доказательств.

В Теоретической модели выделена специальная статья (224), которая называется «Устранение вреда, причиненного незаконными или необоснованными выемкой или обыском». В ней, в частности, говорится, что если выемка или обыск не привели к обнаружению предметов или документов, имеющих значение для дела, то лицам, у которых производились эти следственные действия, должно быть официально принесено извинение. По их просьбе извинение приносится письменно. Кроме того, при производстве выемки или обыска без постановления (либо определения), когда по закону необходимо его вынесение, либо без санкции прокурора, когда по закону она обязательна и в других случаях существенного нарушения порядка производства данных следственных действий, изъятые документы утрачивают значение доказательств и не могут быть использованы для обоснования процессуальных решений, устанавливающих или усиливающих ответственность подозреваемого, обвиняемого.

Степень вероятности нахождения предмета в определенном месте, при наличии которой допустимо проведение обыска или выемки, всецело зависит от критериев, выработанных практикой. По мере укрепления законности и развития демократических начал общественной жизни, эти критерии становятся все более строгими и требуют все более высокой степени вероятности как достаточного основания для производства обыска. Сошлемся на практику проведения обысков у родственников обвиняемого. До сих пор существует мнение, что одного лишь родства достаточно для проведения обыска и выемки. Близкие дружеские отношения с обвиняемым нередко также служат основанием для производства обыска и выемки. Изучая уголовные дела на практике, я сделал вывод, что обыски и выемки проводились по 65% изученных мною уголовных дел. Нередки случаи, когда подозреваемые, их родственники, другие лица хранят при себе, в том числе на теле или в естественных отверстиях драгоценные камни, редкие металлы, деньги, записки, шифры, другие предметы, могущие служить вещественными доказательствами по уголовному делу. Для их обнаружения и изъятия может быть проведен личный обыск.

Личный обыск.

Личный обыск проводится с целью отыскания орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, других предметов и документов, могущих иметь значение для дела. Это следственное действие предполагает правомерное ограничение телесной неприкосновенности личности и, как правило, сопряжено с применением принуждения. Само требование следователя о выдаче скрываемых предметов и документов носит принудительный характер. Оно воздействует на психику лица, побуждая его вопреки своей воле предоставить в распоряжение следователя отыскиваемые им предметы. Если же такого психического воздействия недостаточно, то допустимо применение физического принуждения для отыскания и изъятия скрываемых предметов. Поскольку личный обыск - мера принудительная, закон устанавливает ряд условий, при наличии которых он может быть проведен:

1. если возбуждено уголовное дело;

2. если имеются основания полагать, что у данного лица находятся разыскиваемые предметы и документы;

3. если имеется составленный при соблюдении требований закона процессуальный акт, открывающий возможность для его проведения.

Рассмотрим эти условия. Процессуальные действия проводятся после возбуждения уголовного дела (исключение составляет осмотр места происшествия в случаях «не терпящих отлагательства» - ч. 2 ст. 178 УПК РФ). Но в отношении личного обыска это далеко не очевидно. В случаях, когда лицо подлежит задержанию, как правило, возникает необходимость в одновременном проведении и личного обыска для изъятия у задержанного документов, удостоверяющих личность, оружия, вещественных доказательств. Задержание может быть двух видов: уголовно-процессуальное (ст. 122 УПК РФ) и административное (ст. 33 Основ законодательства об административных правонарушениях, 9 ст. 240 КАП РФ 10). Первое служит пресечению преступлений, второе - административных правонарушений. Закон разрешает обыскать подозреваемого после того, как он доставлен в милицию и органом дознания принято решение о его задержании в порядке ст. 122 УПК РФ (ход и результат обыска фиксируются в протоколе задержания), либо произвести личный досмотр и досмотр вещей административного правонарушителя, если для этого есть основания. Основания для уголовно-процессуального задержания, по существу, совпадают с основаниями возбуждения уголовного дела. Значит, принимая решение об уголовно-процессуальном задержании, орган дознания (следователь) положительно решает вопрос о возбуждении уголовного дела. Практически постановление о возбуждении уголовного дела составляется после задержания и сопутствующего ему личного обыска. Юридически же при осуществлении уголовно-процессуального задержания и проведении личного обыска по правилам УПК уголовное дело должно считаться возбужденным.

Проведение личного обыска, как и других следственных действий, до возбуждения уголовного дела могло бы лишить смысла сам акт возбуждения уголовного дела, сделать его ненужным, позволило бы вести расследование вне установленных законом сроков и распространять процессуальное принуждение на отношения, находящиеся вне сферы уголовного судопроизводства. 13

При проведении личного обыска одновременно с задержанием подозреваемого лица надо иметь в виду, что задержание возможно, если за совершение данного преступления может быть назначено наказание в виде лишения свободы (ч. 1 ст. 122 УПК РФ). Гражданин, подвергшийся личному обыску, вправе осведомиться о том, возбуждено ли уголовное дело. Если дело не возбуждено, он вправе обратиться с жалобой к прокурору. Подача жалобы не приостанавливает проведение

_______________________________

11. Зинатулин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981.

личного обыска, если орган дознания или следователь считают, что он необходим (ст. 218 УПК РФ).

Другое важное условие проведения личного обыска - это наличие достаточных оснований полагать, что отыскиваемые предметы и документы

находятся у определенного лица. Под такими основаниями следует понимать фактические данные, которые с высокой степенью вероятности указывают на то, что лицо скрывает у себя отыскиваемые предметы и документы. Эта сфера доказывания не контролируется обыскиваемым, который не знает, какими доказательствами располагает следователь, принимая решение о проведении обыска.

В роли гаранта прав личности выступает прокурор, санкционирующий личный обыск или рассматривающий сообщение о его проведении (ч. 3 ст. 168 УПК РФ). Прокурор обязан проверить, какие данные лежат в основе решения о проведении личного обыска.

Наконец, третье условие проведение личного обыска - это надлежаще составленное постановление о его проведении. В двух случаях закон не требует его вынесения:

1. при задержании лица или заключении его под стражу;

2. при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте проведения обыска или выемки, скрывает при себе предметы или документы, имеющие значение для дела (ст. 172 УПК РФ).

В первом из этих случаев основанием проведения личного обыска является постановление о задержании (избрании меры пресечения), а во втором - постановление о производстве обыска в помещении (ином месте).

Было бы желательно указывать в этих постановлениях на возможность личного обыска у граждан, которые присутствуют при проведении обыска в помещении (ином месте).

Граждане не всегда осведомлены о том, что в случаях, не терпящих отлагательства, личный обыск может быть осуществлен следователем и лицом, производящим дознание, без санкции прокурора с последующим сообщением ему о проведенном обыске в срок не более одних суток (ч.3 ст. 168 УПК РФ). Представляется, что при проведении личного обыска без санкции прокурора, необходимо указать в самом постановлении те обстоятельства, которые сделали его не терпящим отлагательств, сообщить гражданину, что прокурор в суточный срок будет уведомлен о производстве обыска, и разъяснить порядок, при соблюдении которого прокурор рассматривает жалобы граждан на необоснованность и незаконность обыска.

Изъятие у гражданина необходимых для расследования предметов может осуществляться в двух процессуальных формах: выемки или обыска. В постановлении о производстве выемки должен быть точно обозначен отыскиваемый предмет или документ. В ч. 2 ст. 170 УПК РФ говорится о том, что только в случае отказа предъявить отыскиваемую вещь, следователь проводит выемку принудительно. Из этого следует, что при наличии согласия на выдачу вещи это следственное действие проводится не принудительно, а на основе добровольности. Ч. 2 ст. 176 УПК РФ устанавливает, что в протоколе выемки необходимо указать, выданы вещи добровольно, или они изъяты принудительно. Несомненно, что сам факт выдачи вещи по требованию следователя указывает на добровольный характер выемки. Юридически важно зафиксировать, сам ли субъект выдал отыскиваемую вещь, или ее пришлось отобрать силой.

Следует отметить, что закон не знает понятия «личной выемки», хотя в принципе допускает изъятие предметов, имеющих значение для дела, если точно известно, у кого они находятся (ст. 167 УПК РФ). Личная выемка не является мерой процессуального принуждения, если лицо не отказалось выдать отыскиваемую вещь добровольно. Если же лицо отказалось выдать эту вещь добровольно, то выемка становится мерой процессуального принуждения.

Отказ выдать вещь необязательно влечет обыск. Если точно известно, где именно находится вещь, то проводится именно выемка, а не обыск. Из этого следует, что далеко не всегда выемка связана с добровольным представлением доказательств, она может иметь и принудительный характер.

Различие между выемкой и обыском не может быть проведено только по степени достоверности сведений о месте нахождения отыскиваемой вещи (при выемке «точно известно», а при обыске «точно неизвестно», у кого и где находится вещь). Это различие состоит также в индивидуализации отыскиваемой вещи еще до проведения выемки и невозможности в ряде случаев точно указать, какую именно индивидуально определенную вещь необходимо отыскать при обыске. Различие состоит и в степени выраженности принуждения: выемки чаще проводятся добровольно, а обыски - принудительно. Личный обыск начинается предложение добровольно выдать отыскиваемые орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, другие предметы и документы, могущие иметь значение для дела.

Если они выданы добровольно и нет опасения сокрытия разыскиваемого, то следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). В этом случае на основании постановления об обыске производится выемка. Закон различает два вида личного обыска. Один из них - это обыск на общих основаниях (необходимы отдельное постановление о производстве обыска, санкция прокурора, составление протокола личного обыска). Второй - это личный обыск, совмещенный с другими следственными действиями, как бы «вмонтированный» в них. Он проводится при задержании подозреваемого или заключении лица под стражу, а также при проведении обыска в помещении или ином месте, если имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении (ином месте), скрывает при себе отыскиваемые предметы или документы. Для его проведения не нужно отдельного постановления и санкции прокурора. Его результаты излагаются в общем протоколе соответствующего следственного действия. На практике проводят личный обыск, как правило, в каждом случае задержания и предварительного ареста, поскольку ставят целью изъять у задержанного или арестованного предметы, которые по существующим правилам запрещено иметь при себе в местах предварительного заключения.

Личный обыск у граждан, которые находятся в помещении или ином месте, где проводится обыск, допустим не во всех случаях. Он возможен и необходим при наличии двух условий:

1. имеются достаточные основания полагать, что лицо скрывает у себя отыскиваемые предметы;

2. по своему характеру предметы таковы, что могут храниться в одежде или на теле человека. Отсутствие хотя бы одного из этих условий исключает возможность проведения личного обыска. Если, например, обыск в помещении проводится для отыскания скрывающегося живого лица, трупа, какого-нибудь крупногабаритного предмета, который не может быть скрыт в одежде или на теле человека, то основания для личного обыска отсутствуют. При наличии указанных выше двух условий представляется возможным проведение личного обыска в ходе осмотра места происшествия. 14 Не исключено, что во время осмотра заинтересованные лица спрячут у себя предметы и документы, имеющие доказательственное значение по делу. Однако закон не допускает проведение личного обыска в рамках осмотра места происшествия. Поэтому при появлении необходимости провести такой обыск необходимо вынести отдельное постановление и зафиксировать результаты личного обыска в отдельном протоколе.

Распространенность процессуального принуждения зависит от того, как часто проводятся личные обыски без санкции прокурора в случаях, «не терпящих отлагательств».

___________________________

14. Комментарий к УПК РФ, с. 221 (автор - В.П.Божьев).