kursovik (Пробелы в праве и способы их устранения), страница 3

Примерно в тоже время появляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелю власти, а к «Руке и помощи закона». В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения.

После появления в IVIII веке доктрины о разделении властей, необходимость разделения законодательной и исполнительной власти была обоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властей неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием данной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковать право в случае неясности и пробельности закона, но им предписывалось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтут необходимым, заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорее уполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получить точную и право облеченную формулировку закона. Затем, была введена новая процедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному решению, судам последней инстанции предписывалось обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений, просуществовала намного дольше.

4.2.Обязательство судей постановлять самим.¹

В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность – облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовой системе положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовой системе, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, в случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового регулирования.

Среди норм, которые предоставляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.

5.Заключение.

В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложение.

И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.

2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.

3. Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.

На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.

1. Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.

2. Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.

3. Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.

4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

6. Приложение.

Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" был принят Верховным Советом Российской Федерации и введен в действие с 1 марта 1993 года.

Остановимся на существующих недостатках этого закона.¹

Во-первых, российский закон предоставил возможность применения "прокредиторской" и "продолжниковской“ системы и этим ограничился, не утруждая себя детальным регулированием механизма их реализации. В частности, порядок рассмотрения дела по заявлению должника ничем не отличается от порядка рассмотрения такого же дела по заявлению кредитора, впрочем, так же, как и все процедуры банкротства, применяемые к должнику. ²

Во-вторых, само понятие и признаки банкротства, которыми оперировал прежний закон, не отвечают современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. Как известно, согласно указанному закону, под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника .³

В-третьих, представляется принципиально неправильным

абсолютно одинаковый, одномерный подход ко всем категориям должников при применении к ним процедур банкротства, как это имело место в ранее действовавшем законодательстве. Закон не делал никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным (зачастую градообразующим) предприятием и посреднической организацией, не обладавшей собственным имуществом; торговым предприятием и крестьянским (фермерским) хозяйством; промышленным предприятием и кредитной организацией. Одинаковыми были признаки банкротства таких должников, применяемые к ним процедуры и т.п., хотя было совершенно ясно, насколько различными будут последствия их применения.¹

В-четвертых, при регулировании порядка применения процедур банкротства прежний закон совершенно не учитывал многообразие ситуаций, в которых могут оказаться должник и его кредиторы. К примеру, арбитражным судам зачастую приходилось сталкиваться со случаями, когда руководитель организации должника отсутствует и место его нахождения установить невозможно, когда должник не располагал имуществом, необходимым даже для покрытия судебных издержек и т.п.

Во всех подобных случаях арбитражный суд должен был, как предписывал закон, объявить должника банкротом, открыть конкурсное производство и для его осуществления назначить конкурсного управляющего. Естественно, ни один из кредиторов не соглашался перечислить на депозитный счет арбитражного суда денежную сумму, необходимую для выплаты конкурсному управляющему вознаграждения (хотя бы в порядке аванса). Решения арбитражного суда о банкротстве таких должников в принципе было невозможно реализовать, поэтому суды хранили такие дела в сейфах, а должники, признанные банкротами, продолжали числиться в реестре юридических лиц. ¹

Пробельность Закона о банкротстве 1993 года послужила причиной принятия многочисленных подзаконных актов. Достаточно сказать, что к моменту принятия нового закона в области несостоятельности (банкротства) действовало уже свыше 30 указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации и ведомственных нормативных актов.

Библиографический список:

1. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.

2. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.

3. Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г.

4. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.

5. С.С. Алексеев. «Государство и право», Москва, 1993 г.

6. Логинов А. Л. «Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

7. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», Москва, 1974 г. с. 43-46,с. 73.

8. И.Б.Новицкий. «Римское право», Москва, 1997 г.

9. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва, 1997 г.

10.Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, Москва, 1998 г.

1. Минто В., «Дедуктивная и индуктивная логика», Екатеринбург, 1997, с. 360

2. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М.Магазинер

3. Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г. стб.113

4. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.

Список использованной литературы:

1. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.

2. Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г.

3. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.

4. С.С. Алексеев Государство и право. Москва, 1993 г.

5. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 г. с. 43-46,с.73.

6. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.

7. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г.

8. Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360

9. И.Б.Новицкий. «Римское право», М. 1997 г.

10. Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, М. 1998 г.

11. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» Я.М.Магазинер

1 С.С. Алексеев. «Государство и право», Москва, 1993 г.

1. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 г. с.43-46.

2 Логинов А. Л. «Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

1 .«Теория государства и права», под редакцией Спиридонова Л.И., М,1998 г.

2 Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М.Магазинер

1 Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва, 1997 г.

1 «Теория государства и права»,/ под редакцией Спиридонова Л.И., М,1998 г.

1 Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.1,ч.2) (с изменениями от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г.) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

1 Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г.стб.113

1 Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360

1 Гражданский кодекс РФ,ч.1, ст.5

1 И.Б.Новицкий «Римское право”,М 1997 г

1 И.Б.Новицкий «Римское право”,М 1997 г

1 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года

2 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года,13,с 81

3 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года, с 1

1 Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года ,13, с.82

1 Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года 1993 года, 13с.82,

30