2580 (Банковская гарантия), страница 3

Любой банк в процессе своей деятельности несет следующие основные виды рисков:

- кредитный риск;

- риск несбалансированной ликвидности;

- процентный риск;

- валютный риск;

- риск банковских злоупотреблений.

Принятие рисков - основа банковского дела. Банки имеют успех тогда, когда принимаемые ими риски разумны, контролируемы и находятся в пределах их финансовых возможностей и компетенции.

Основной риск, с которым банк сталкивается в своей деятельности, - это кредитный риск, состоящий в неспособности либо нежелании партнера действовать в соответствии с условиями договора. Этот риск имеет отношение не только к кредитованию, но и к другим операциям, которые находят свое отражение в балансе банка или на внебалансовом учете (вложения в ценные бумаги, гарантии, акцепты и др.).

Применительно к банковской гарантии принимаемый гарантом кредитный риск будет выражаться в риске неисполнения клиентом банка (принципалом) своих обязательств по основному договору, а, следовательно, в риске уплаты по банковской гарантии, и только впоследствии в риске не возмещения принципалом уплаченной банком по гарантии суммы. Таким образом, банк-гарант принимает на себя кредитный риск бенефициара в основном договоре, так как последний при наличии банковской гарантии убежден по крайней мере в том, что возможные убытки будут возмещены за счет гаранта.

Таким образом, с введением в действие части 1 ГК законодатель предоставил российским банкам новый перспективный кредитный инструмент (инструмент передачи кредитного риска) - банковскую гарантию.

И если для российской хозяйственной практики и гражданского права подобный инструмент является новым, то в зарубежной практике достаточно давно существует такое понятие, как гарантийный кредит. Его специфика и привлекательность состоит в том, что "эта форма кредита характеризуется отсутствием немедленного аванса из средств банкира", так как "банкир предпочитает ссудить свою подпись, а не предоставлять сразу же свои средства клиенту-заемщику".

Привлекательность данного инструмента для банков, помимо отсутствия необходимости немедленного отвлечения денежных средств, состоит в следующем:

- повышение возможностей для получения комиссионного дохода;

- освоение новых банковских продуктов в целях увеличения своей доли рынка и прибыли, обеспечения конкурентоспособности банка;

- удовлетворение расширяющихся потребностей имеющихся у банка клиентов, а также привлечение новых;

- соответствие международным стандартам риск-менеджмента, в том числе более тщательный подход к оценке рисков.

Итак, по своей экономической природе банковская гарантия является инструментом передачи кредитного риска от одного лица (бенефициара) к другому лицу (гаранту), выражающемся в предоставлении контрагенту бенефициара (принципалу) так называемого гарантийного кредита. Представляется, что такая конструкция в целом соответствует правовой природе банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства.

В буквальном смысле обеспечение - это то, что служит надежной гарантией исполнения или осуществления чего-либо. Следовательно, способы обеспечения обязательства призваны служить надежной гарантией его исполнения, причем в первую очередь надлежащего. Реализация способов обеспечения не всегда позволяет кредитору полностью устранить все негативные последствия нарушения основного обязательства, т.к. они не равнозначны действиям должника по исполнению обязательства, не совпадают с надлежащим исполнением обязательства. Поэтому кредитор в любом обязательстве заинтересован, прежде всего, в своевременном и точно соответствующем условиям договора исполнении должником своих обязанностей, что и является целью применения способов обеспечения исполнения обязательств. Русские юристы на рубеже XIX - XX веков отмечали, что для обеспечения обязательств наиболее идеальным средством должно быть такое, которое обеспечит исполнение обязательства "в натуре", так как реализация других средств (например, денежного взыскания) является косвенным стимулом для побуждения должника и суррогатом исполнения для кредитора, хотя и позволяет обеспечить кредитору тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством.

В связи с этим под способами обеспечения договоров понимались "искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу".

В настоящее время в науке гражданского права под способами обеспечения обязательств понимаются специальные меры обеспечительного характера, предусматриваемые законодательством или соглашением сторон, которые используются для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора и получения им гарантий надлежащего исполнения обязательства должником. Такие меры характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждение должника к исполнению обязательства.

Способы обеспечения обязательств характеризуются следующими признаками, наличие которых позволяет отнести ту или иную обеспечительную меру к числу таких способов:

1) Использование конкретного способа обеспечения приводит к появлению дополнительного (акцессорного) обязательства;

2) Применение способов обеспечения предполагает возможность наступления имущественных последствий;

3) Имущественные последствия наступают только в случае нарушения должником основного обязательства;

4) До нарушения обязательства способы обеспечения стимулируют должника к исполнению и придают кредитору уверенность в защите его имущественных интересов.

Обеспечение обязательства специальными способами создает между кредитором и лицом, обеспечивающим обязательство должника, обязательственное правоотношение особого рода. Специфика его состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к главному, основному обязательству. Данное положение является общепризнанным в литературе, и проявляется в нескольких моментах, которые нашли отражение в действующем ГК РФ.

Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом, и наоборот, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства (п.п.2 и 3 ст. 329 ГК).

Во-вторых, если иное не предусмотрено законом или договором, права, обеспечивающие исполнение обязательства, следуют судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу (ст. 384 ГК).

В-третьих, с прекращением основного обязательства, как правило, прекращается и обеспечивающее его обязательство (ст.ст. 352, 367, 381 ГК).

В-четвертых, с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.) (ст. 207 ГК).

Второй признак заключается в предполагаемом наступлении имущественных последствий при применении способов обеспечения обязательств. Имущественные последствия заключаются либо в дополнительных лишениях должника по сравнению с основной обязанностью (например, неустойка), либо в обращении взыскания на заранее определенное имущество должника (например, залог), либо в предъявлении имущественных требований кредитора к третьим лицам (например, поручительство).

При этом немаловажным является тот факт, что возможность наступления указанных имущественных последствий зависит от исполнительности должника, так как они могут наступить, по общему правилу , только в случае неисправности должника. Таким образом, если должник исполняет обязательство в полном соответствии с его условиями, оснований для применения способов обеспечения нет.

Нельзя согласиться с Б.М. Гонгало в том, что поручительство и банковская гарантия не стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства, а предназначены только для защиты имущественного интереса кредитора. Признавая способы обеспечения обязательств частью системы правовых обеспечительных мер, Гонгало Б.М. противоречит сам себе, когда пишет, что "уже только наличие обеспечительных мер стимулирует лиц, обязанных к исполнению своих обязанностей". Т.е. уже само наличие любой обеспечительной меры (в том числе, поручительства или банковской гарантии) выполняет стимулирующую функцию, побуждая должника к надлежащему исполнению обязательства. В связи с этим, необходимо признать, что несмотря на различную степень воздействия на должника разных способов обеспечения все они выполняют как минимум две функции: стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства и гарантирование имущественных интересов кредитора путем компенсации его потерь в результате реализации способов обеспечения.

Представляется, что юридическая конструкция банковской гарантии соответствует перечисленным признакам способов обеспечения обязательств, т.е. по своей правовой природе банковская гарантия является способом обеспечения обязательств.

В качестве примера исключения из этого правила Б.М. Гонгало называет залог, так как несмотря на безупречное исполнение должником основного обязательства, в некоторых случаях залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога (ст. 351 ГК).

Банковская гарантия, обеспечивающая перевод кредитного риска бенефициара (кредитора) на гаранта (третье лицо), тем самым гарантирует защиту имущественного интереса кредитора. В случае предъявления бенефициаром требования к гаранту, последний выплачивает денежные средства бенефициару. Функция защиты имущественных интересов кредитора является главной в конструкции банковской гарантии, однако и функция стимулирования должника также присутствует, поскольку уплата денежных средств гарантом создает на стороне должника долг в пользу гаранта.

Имущественные последствия, к которым приводит использование банковской гарантии, заключаются для кредитора в возможности получить денежную компенсацию за счет гаранта, а для должника - в обязанности возместить гаранту уплаченные денежные средства в соответствии с условиями заключаемого между должником (принципалом) и гарантом соглашения.

Согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ при предъявлении требования к гаранту бенефициар обязан указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Указанная норма свидетельствует о том, что имущественные последствия по банковской гарантии наступают только в случае нарушения должником основного обязательства.

Содержание этих правил позволяет говорить о независимости банковской гарантии, в связи с чем в литературе отмечается, что банковская гарантия, в отличие от других способов обеспечения, не обладает признаком акцессорное. Действительно, положения закона прямо устанавливают независимый от основного обязательства характер гарантийного обязательства. В то же время, независимость этого обязательства не отменяет сам факт существования обеспечительного обязательства, т.е. в результате использования банковской гарантии как способа обеспечения возникает отдельное обязательство (как и при использовании остальных способов), однако оно независимо от обеспечиваемого им основного обязательства в силу прямого указания закона. Таким образом, независимость гарантийного обязательства не влияет на его юридическую природу как обеспечительного обязательства, а представляет собой допускаемое законом исключение из принципа акцессорности обеспечительных обязательств.

Обеспечительная сущность банковской гарантии заключается также и в том, что исполнение гарантом обязательства по уплате денежных средств бенефициару погашает основное обязательство принципала перед бенефициаром в соответствующей части. После исполнения гарантийного обязательства принципал освобождается в этой части от исполнения основного (обеспечиваемого) обязательства, поскольку у него возникает обязанность по возмещению выплаченных сумм гаранту. Сохранение обязанностей принципала по основному обязательству после получения бенефициаром удовлетворения по банковской гарантии означало бы возможность неосновательного обогащения на стороне бенефициара.

Резюмируя сказанное, на данном этапе исследования можно утверждать, что банковская гарантия по своей правовой природе является способом обеспечения исполнения обязательств. Особенности, которыми обладает гарантия по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств, не меняют ее правовой и экономической сущности.

Будучи достаточно новым институтом, находящимся в стадии становления в российском гражданском обороте, банковская гарантия не находит пока широкого применения в практике.

В настоящее время остаются неучтенными многие моменты ее практического применения, что приводит к настороженности банков в выдаче гарантий, так как предусмотренная ГК конструкция достаточно жестка по отношению к гаранту.

Еще в 1996 г. О. Олейник писала, что "основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. С этих позиций и нужно рассматривать новые правовые нормы".

Большинство исследователей сходятся во мнении, что особенности содержания банковской гарантии, а также порядок удовлетворения требований по ней делают ее одним из самых надежных и привлекательных для кредитора способов обеспечения исполнения обязательств.

При этом часто без внимания остаются интересы гаранта, исследователи не рассматривают детально экономическую заинтересованность банков (страховых организаций) в выдаче гарантий.

Такое положение вещей в теории не способствует и широкому применению банковской гарантии на практике. Так, с момента вступления в силу норм Гражданского кодекса о банковской гарантии по настоящее время в Арбитражном суде Томской области практически не было дел о банковской гарантии. Тем не менее, можно отметить тенденцию к увеличению распространенности банковской гарантии в деловом обороте России, а, следовательно, и увеличению количества дел, рассматриваемых арбитражными судами в отношении гарантии. По данным судебно-арбитражной статистики за 2007 - 2008 годы количество дел, рассмотренных арбитражными судами РФ по гарантии, в 2007 году составило 91 дело, а в 2008 году - уже 279 дел, что означает увеличение количества дел за год в 3 раза. По отношению к общему количеству дел, рассмотренных арбитражными судами, дела по гарантиям в 2007 году составили 0,013%, в 2008 году - 0,032%. Таким образом, данные статистики свидетельствуют, с одной стороны, о некотором увеличении удельного веса "гарантийных" дел, а, с другой стороны, о ничтожно малом количестве таких дел в общей массе судебных споров.